RESUMOS PARA OAB - DIREITO CONSTITUCIONAL

DIREITO CONSTITUCIONAL - RESUMO PARA OAB

Art. 5º - não é um rol taxativo, pois não encerra os direitos fundamentais. O rol do artigo 5º, é um rol extenso exemplificativo

Dirietos fundamentais x direitos humanos: a diferença é que os direitos fundamentais, são os direitos humanos normatizados em ordenamentos jurídicos (civil, penal, constitucional).

Direitos Humanos: são princípios – imperativos categóricos (neo constitucionalismo)

Direitos fundamentais: são chamados hiperativos hipotéticos

INCISOS:

LXVIII/LXXIII – REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS – Ações de garantia individual e coletiva

LXVIII – HABEAS CORPUS (é a primeira ação, mas não há hierarquia vertical entre as ações) – direito de locomoção (locomoção em amplo sentido de manifestação de vontade – latu sensu) – enfrente uma ilegalidade ou abuso de poder mediante violência ou coação, dando força ao estado para prender. É interposta contra autoridade que não quer respeitar o Devido Processo Legal.

Pólo ativo: qualquer pessoa (brasileiro nato, naturalizado, estrangeiro, estrangeiro que não habita no Brasil, ou seja, qualquer pessoa mesmo). Pessoa Jurídica pode entrar em nome de habeas corpus para paciente que é PESSOA FÍSICA. A pessoa jurídica pode entrar com habeas corpus em nome próprio para que seja garantido o devido processo legal, para ter direito a ampla defesa e contraditório.

Pólo passivo: Estado. Terceiro (quando for em razão de coisa pública) Ex de terceiro: clínica psiquiátrica em sociedade de cotas que não deixa paciente sair, por motivos de não pagamento. Neste caso, fala-se em SAÚDE (SAÚDE) e EDUCAÇÃO, serão sempre de natureza pública.

TIPOS DE HABEAS CORPUS

1)LIBERTATÓRIO OU REPRESSIVO: habeas corpus do tipo regra.

2) PREVENTIVO (SALVO CONDUTO): ainda não tenho o cliente preso, ainda não tenho o ferimento do devido processo legal. Impetra-se o HC antes da prisão. Se tiver HC preventivo na mão, e sofrer prisão posterior, constitucionalmente vale a liberdade e não a vontade do Estado em prender o sujeito. (pela Jurisprudência, corrente majoritária, opta SEMPRE pela prisão, pra depois analisar o caso e ver o que vai dar – princípio do livre convencimento).

3) DE OFÍCIO: é discricionário, é tomado por alguém que não é provocado – magistrado (juízo natural) – não é solicitado pelo advogado, mas cuidando do respeito à constituição, concede o HC ex officio.

Aqui se falou em juízo natural, assim verifica-se que esse juiz já foi provocado inicialmente. Uma das suas atribuições é demandar ex officio – trata-se do princípio inquisitorial. NÃO É INCONSTITUCIONAL essa atitude.

A constituição não recepcionou o princípio inquisitorial, porém este princípio sobreviveu.

O acusatório/contraditório, precisa de provocação, foi recepcionado pela constituição.

PECULIARIDADES DO HABEAS CORPUS:

·         É gratuito!

·         Não é ação privativa de advogado!

·         O HC é anterior ao texto constitucional. Temos 07 constituições para a FGV, todavia em 1969, houve um ato constitucional que a CESPE contava como constituição. O HC começou a aparecer no texto da constituição na primeira constituição da República.

VER PRIMEIRO HABEAS CORPUS DO RUI BARBOSA – SOBRE OS MARINHEIROS

Ler tratado das ações LIVRO I  e II – volume 07 – Pontes de Miranda

LXIX – MANDADO DE SEGURANÇA (mandado de segurança individual)

Natureza Jurídica:

a)       Natureza Civil: Clóvis Bevilácqua – garante três pressupostos: direito líquido, direito certo e prova pré-constituída. (são elementos objetivos)

·         Direito líquido: presença efetiva da lesão – já aconteceu. É INCONTROVERSA segundo o STF;

·         Direito certo: certeza de quem é o autor. INCONTROVERSA, segundo o STF;

·         Prova pré-constituída: toda a prova da lesão, ou do autor/autores que efetivaram a lesão;

MS, cabe em matéria penal, comercial, previdenciária? R: sempre que houver direito líquido, certo e prova pré-constituída, CABERÁ SEMPRE MANDADO DE SEGURANÇA.

Mandado de segurança em matéria constitucional: ele é sui generis, é colocado dentro de uma forma do controle de constitucionalidade do nosso país. Controle de constitucionalidade repressivo.

-Em concreto: é proposto por Deputado e Senador, podem propor o mandado de segurança repressivo em concreto, para objetivar –não participar da votação de um projeto, e além de não participar, eles querem sustar o andamento do processo legislativo. Porque encontraram inconstitucionalidade, e não querem sofrer a penalidade de não participar da votação.

-Em abstrato: conflito de lei com lei - de forma exclusiva, tem monopólio – STF

B) Natureza residual: tem prazo de 120 dias. Início da contagem: momento em que o autor sabe quem é o autor da lesão.

Efeito: decadência da ação, NÃO do direito.

PECULIARIDADES DO MANDADO DE SEGURANÇA.

·         NÃO é gratuito. Mas pode pedir a Justiça Gratuita, na petição judicial de forma preliminar;

·         Mandado de segurança, só pode ser pleiteado após a defesa prévia profissional.

TIPOS:

1)       REPRESSIVO: causador do dano

2)       PREVENTIVO: é incontroverso que vai ocorrer lesão, e sabe quem será o autor. Para não correr o risco. (fazer concurso e não tomar posse, pq a banca já fez isso antes). (constituição de 1934) – foi desconstituído, foi alçado a constituição, depois voltou a ficar abaixo da constituição. De 1934 a 1937 era constitucional, em 1937 a constituição Polaca não aceitou a recepção. Em 1946 o MS voltou para a constituição, de onde nunca mais saiu.

Pólo ativo: qualquer pessoa, diferentemente do MSC.

LXX – MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO

É uma ação nova que nasceu com a Constituição Cidadã - 1988.

Pelo texto constitucional, não tem prazo para o MS coletivo. Porém o STF com a súmula 632 estipulou que o MSC e o MSI têm o mesmo prazo, ou seja, 120 dias.

Pólo ativo:

1)       Partido político: desde que tenha representação no Congresso Nacional (Câmara e Senado); Camara: 513 deputados; Senado: 26 + distrito federal = 27 x3 = 81 senadores.

O rol do MSC é EXEMPLIFICATIVO.

Coligação partidária: reunião de mais de 1 partido. Ex 2/3 ou mais.

2)       Organização Sindical: (sindicato de primeiro grau)- é o sindicato que efetivamente responde pelo interesse de seus sindicalizados. Lê-se sempre “sindicato de primeiro grau” ((Mutação constitucional – não se mexe no texto, não se altera a gramática. Le-se num sentido, mas entende-se aquele)) - Poder constituinte derivado subjetivo/poder constituinte derivado informal

3)       Entidade de Classe OU Associação legalmente constituída há pelo menos 01 ano. (MST não tem entidade social constituída – é movimento, associação de pessoas). Deputados Federal (senador e vereador) representando assembléia legislativa, podem entrar com MSC em nome deles, da assembléia representado os eleitores.    

LXXI – MANDADO DE INJUNÇÃO (1988)

Tem por objetivo acabar/resolver uma omissão, que não recebeu regulamentação de norma regulamentadora.

Proteger os núcleos de cláusula pétrea

A omissão é encontrada na lei ou em ato administrativo:

·         Ela precisa causar ferimento ao exercício de direitos fundamentais da pessoa;

·         Ofender o exercício da cidadania;

·         Ferir o exercício da soberania;

·         Ofender o direito ao exercício da nacionalidade.

Essa omissão não é uma mera omissão, para utilizar o mandado de injunção tem que ser uma omissão que fira um ou vários direitos fundamentais (cláusulas pétreas).

Pólo ativo: qualquer pessoa que tenha sido prejudicada por omissão em lei que lhe causa prejuízo e lhe fira um ou vários elementos (citados acima).

Pólo passivo:

·         Contra lei - poder legislativo (câmara de vereadores, senado e câmara de deputados)

Nesse caso, o juiz afirma que tem omissão, porém não pode dar prazo nem obrigar que os membros do poder legislativo crie norma regulamentadora.

·         Contra ato administrativo  - entes da administração direta e indireta.

Nesse caso, tem prazo de 30 dias para que seja criada nova norma regulamentadora.

(30 dias não é 1 mês, nada que está em dia pode ser trocado em mês).

A natureza do MI é difusa, assim, qualquer pessoa pode impetrá-lo (precisa de advogado), sendo proposto perante o Poder Judiciário em qualquer juízo.

A emenda nº 45/04 – reforma do judiciário, criou o artigo 103-A “ a súmula vinculante pode ser criada de ofício”

LXXII – HABEAS DATA (1988)

É usado para que a pessoa possa ter ciência da informação. Seja em estágio probatório ou em qualquer momento, grau ou nível. (união , estado, prefeitura)

É usado para retificar(corrigir/alterar) a informação pública sobre mim.

Serve pra proteger o nome, honra e imagem.

Em síntese, serve para proteger a dignidade humana.

PECULIARIDADES DO HABEAS DATA

·         O HD é ação PERSONALÍSSIMA. Só pode pleitear em nome de falecido, se este em vida fez procuração ESPECÍFICA para HD.

·         O rito para o HD é sumário.

·         O HD é uma ação gratuita – não se cobra custar

·         Precisa de advogado;

·         HD é uma ação pública, não corre em segredo de justiça.

·         O advogado pode pleitear o segredo de justiça.

·         Pode haver litisconsórcio ativo, mesmo que por procuradores diferentes.

LXIII – AÇÃO POPULAR (1934)

em 1937 foi desconstitucionalizada também, da mesma forma que o MS. E retornou em 1946.

Defende direito DIFUSO, que pertence a todos os brasileiros. Ex: erário(dinheiro público), meio ambiente(toda e qualquer relação física em que esteja o ser humano), vale para estradas etc. patrimônio histórico, patrimônio cultural e probidade administrativa.

Pólo ativo: cidadão em pleno gozo dos direitos políticos, eu seja, ELEITOR.

Não há solenidade quanto ao pólo ativo, pode ser litisconsórcio.

PRESSUPOSTOS OBJETIVOS:

·         Lesão: Defender o direito de todos de uma lesão;

·         Ilícita: essa lesão tem que ser ilícita, contrariando a lei;

·         Cidadania ativa: tem que ser eleitor.

PECULIARIDADES DA AÇÃO POPULAR

·         Em regra é gratuita;

·         A AP pode ser transformada de GRATUITA para ONEROSA, quando presente a má-fé do autor.

·         Quando julgada ONEROSA, tem que pagar as custas processuais e o ônus da sucumbência.

 “Temerária”: tese que nasce morta porque não há provas que sustentem a alegação – natimorta. (lei Paulo Salim Malluf)

·         AP pode ser transformada em ACP. O contrário nunca poderá ocorrer pois a ACP é indisponível;

·         O MP não pode entrar com AP, pois tem ação própria: ACP

·         No caso de inércia do MP em ingressar com ACP, em prol da defesa do cidadão a defender seus direitos, a DEFENSORIA PÚBLICA, poderá ingressar com ACP. Tem que haver ausência de AP.

·         PRESO, mesmo que preventivamente, NÃO PODE ingressar com AP.

·         Conscrito não é eleitor: não pode ingressar com AP. (soldados raso)

INCISOS CF:

LXVII: FORMAS DE PRISAO CIVIL

·         Inescusável inadimplência da obrigação de alimentos;

·         Depositário infiel:

1ª) Pacto De San Jose Da Costa Rica(pacto dos direitos humano latino americanos) (1969, o Brasil assinou esse pacto em 1989 – 1 ano antes da constituição)- Art 7º, inciso VII, §7º

§1º, artigo 5º da CF/88 – acordos e/ou Pactos assinados tem efeitos imediatos.

2º) De 1989 até 2004 – utilizava-se o livre convencimento. Em 2004 houve a emenda nº 45 que trouxe alteração ao artigo 5º,  3º (incluído), esse parágrafo, traz uma formalidade que acaba com o livre convencimento do juiz em razão dos efeitos dos tratados que foram submetidos em 2C2T 3/5 dos votos cada.

O pacto de San Jose, nunca foi votado.

3º) Teoria da Supra legalidade: quando tenho tratado, acordo ou convenção com países do exterior que trata de direitos humanos. O país que assina tal tratado, faz com que esse acordo esteja na mesma linha horizontal que a Constituição Federal. O efeitos traz pra dentro da constituição situações contemporâneas.

4ª)Não existe fundamento ético que posso deixar alguém preso na condição de depositário infiel. Súmula vinculante nº 25 não revogou vigência, nem validade do depositário infiel, todavia RETIROU SUA EFICÁCIA.

Assim sendo existem duas formas de prisão civil no Brasil, porém só uma possui eficácia.

 O JUIZ PODE DECRETAR PRISÃO POR DEPOSITÁRIO INFIEL, porém o Réu não pode ficar preso.

VER DOCUMENTÁRIO “JUSTIÇA” – tem no youtube.

INCISO XI – ARTIGO 5º - a casa asilo inviolável, nela não podendo entrar ninguém sem o morador permitir, salvo em flagrante delito etc..

Não existe no Brasil, segundo Robert Alexi, direitos fundamentais absolutos.

Asilo – Castelo – Casa: Princípio da Liberdade. Liberdade da vontade de alguém em não autorizar que alguém ingresse em sua residência (morador).

Salvo de dia:

·         flagrante delito;

·         desastre ou prestação de socorro.

·         Mandado judicial (prisão, busca e apreensão, seqüestro, etc)

Salvo de noite:

·         flagrante delito;

·         desastre ou prestação de socorro.

Teoria física: 12h de dia, 12h da noite – dia das 06 as 18hr

Teoria metafísica: senso comum

E-MAIL: amarcelopacheco@yahoo.com.br

ALUNO OAB

·         ARTIGO 12 – CF/88 – NACIONALIDADE (vínculo jurídico misto)

Nacionalidade: é uma condição jurídica com outro elemento, ou seja, com o Estado.

o   Nacionalidade não é cidadania. Cidadania é exercício.

o   Nacionalidade é uma espécie de contrato social realizado com uma nação.

Ocorre ao nascimento

I – Nato (primário-originário) – ROL TAXATIVO, só ampliaria por Emenda Constitucional.

a)       Filhos de estrangeiros: (natureza relativa, duas hipoteses)

Ex1: filho de dois italianos, pra ser brasileiro tem que nascer em território brasileiro “ius solis”;

Ex2: se os pais estrangeiros estiverem no Brasil servindo o seu país (SERVIÇO PÚBLICO, É A ÚNICA EXCEÇÃO).

Ex2.1: dois europeus de férias, a mulher grávida acaba ganhando o filho no Brasil devido a um parto forçado de risco. Nasce brasileiro.

b)      Filhos de brasileiros:

Ex1: filhos de brasileiros prestando SERVIÇO PÚBLICO no exterior. Nasce brasileiro. “ius sanguinis”. Sangue brasileiro mais a condição de servidor público (ius funcionaris) gera nacionalidade brasileira.  

c)       Filhos de Brasileiros: não está no estrangeiro por motivo privado, está servindo ao Estado brasileiro, e teve o filho. Aqui não interessa o ius funcionaris, importa o ius sanguinis, pois tem o sangue brasileiro.

Ex1: pais brasileiros, apenas um deles está a serviço. Mulher está grávida.

Sera ius sanguinis: quando efetuar o registro em órgão competente. Aqui soma-se com o ius solis.

Registro em órgão competente e residir no Brasil permanentemente a partir da maioridade (qualquer tempo depois desta), manifestando a figura da vontade.

Parte final alínea “c”: filho de brasileiros, nascido no estrangeiro, pais que não serviam público. A partir de qualquer idade depois da maioridade, a qualquer tempo, pode manifestar a vontade para se tornar brasileiro nato.

Vontade=potestativa

BRASILEIRO NATO NUNCA É EXTRADITADO!

II – Naturalizado (secundário, ordinário)

a)       Nascidos em país de língua portuguesa:

·         Portugal

·         Timor leste

·         Moçambique etc

Os nascidos em país de língua portuguesa para serem naturalizados têm que possuir:

·         Ilibada condição moral: não tem definição, entende-se que é alguém que tem uma vida transparente, limpa, sem suspeita de sua condição proba e ética. (é amplo)

·         Residência por pelo menos 01 ano:

Não é direito público subjetivo, não há direito adquirido. Há uma expectativa de direito.

O presidente da República é a única autoridade competente para constituir o direito de este alguém virar brasileiro naturalizado.

A vontade do presidente não fica vinculada aos requisitos. Se a pessoa possuir os requisitos e o presidente não gostar da cara do sujeito, pode não conceder.

Mesmo com o Estatuto do Estrangeiro, o presidente não fica vinculado a aceitar.

Negado pelo presidente, o requerente pode iniciar novamente o pedido quantas vezes quiser e for negado.

b)       Extraordinária: (maioria dos estrangeiros) – ROL TAXATIVO

·         residir a mais de 15 anos

·         não pode ter sofrido condenação penal.  (penal=crime comum). Aqui não utiliza-se outras áreas do direito, só vale para PENAL = CRIME COMUM.

PRISÃO TEMPORÁRIA E PRISÃO PREVENTIVA: ainda não foi ouvido, ainda não foi julgado culpado. Nesse caso não perde o direito de requerer a naturalização.

Se estava em prisão preventiva ou temporária, pediu a naturalização, foi concedida, e ao final do processo, FOI CONDENADO por tráfico de drogas (depois de adquirir a naturalização). Será extraditado!

TEM DIREITO A MS, HD, ETC

 EXTRADIÇÃO – só serve para brasileiro naturalizado

1)                  Cometeu crime comum antes de vir pro Brasil, morou aqui 15 anos e mentiu para conseguir a naturalização. VAI SER EXTRADITADO.

2)                  Morou mais de 15 anos no Brasil, recebeu a naturalização, mas se envolveu com tráfico de drogas. VAI SER EXTRADITADO.

§1º Portugueses de Portugal: (quase nacional) é tratado juridicamente como naturalizado.

·          Residir permanentemente no Brasil: (só comprar uma casa, morar um dia, já tem residência constituída); (+ cumulativo)

·         Reciprocidade: ser tratado juridicamente como brasileiro naturalizado sem abrir mais de sua naturalidade.

Pode brasileiro votar em Portugal sem ser português? SIM, mas tem que avisa onde votará, pois não pode votar em 02 lugares.

§2º e §3º - CIDADANIA: exercício de mandatário que naturalizado não pode:

A)      Presidente da república;

B)      Carreira diplomática

C)     Oficial das forças armadas. Aqui não é força de segurança(PM, PC, PF, etc). Forças armadas é exército, marinha e aeronáutica;

D)     Presidente da Câmara – aqui não pode, porque está na linha sucessória da presidência. Depois do vice presidente será o presidente da câmara,

E)      Presidente do senado – linha sucessória, depois do presidente da câmara.

F)      STF (só nato) – o quinto na linha sucessória é o presidente do STF.

ESSE ROL É EXEMPLIFICATIVO – NO ART 5º, LI; 89, vii; 222 EXISTEM LIMITAÇÕES.

Lei 6.815 tem mais limitações. Assim, não se pode afirmar que a Constituição é um rol taxativo.

§4º Nacionalidade

a)       Dupla nacionalidade: quando a lei do outro país reconhece a minha nacionalidade. Não se confunde com cidadania. Vota em um só lugar.

Dupla cidadania: é sujeito de dois países, pode votar em ambos.

Pode ter 3 nacionalidades, desde que os países reconheçam a lei do país de origem, chama-se PLURINACIONALIDADE.

Se o país não aceita a nacionalidade do país de origem: perde a nacionalidade brasileira, perde o vínculo com o Brasil.

Ex: É nato, foi pra Polônia, adquiriu a nacionalidade polonesa, renunciou a brasileira, se arrependeu e voltou, quer adquirir a nacionalidade novamente, VAI SER NATURALIZADO. Quem vai aceitar é o PRESIDENTE, e só tem a opção de aceitar a pessoa como naturalizada, não há retorno ao status quo, de NATO.

Brasileiro vai para outro país para Trabalhar, passa a ter projeção nesse país,  recebe do ministro das relações exteriores do outro país, uma carta, em que é obrigado a RENUNCIAR a nacionalidade brasileira.

Aqui se fala em livre iniciativa, pois o brasileiro foi para o outro país para trabalhar já que não conseguiu nada no Brasil.

Se o país não aceita o país de origem, lá a pessoa fica naturalizado em seu território. Porém para o Brasil, fica com dupla cidadania.

ARTIGO 14

I – PLEBISCITO (direito político): a plebe decide. No Brasil a origem do plebiscito é através de um decreto legislativo do Congresso Nacional.

Verbo: convocar. A convocação não determina a vontade. Não há hierarquia entre o legislador e aquele que vai participar do plebiscito (cidadão).

O objetivo do plebiscito, é uma decisão prévia.

A lei não existe, não há algo a ser acrescentado.

Aqui há uma convocação de autorização do cidadão para se criar uma emenda a uma futura lei.

O plebiscito decide uma questão futura:

Não pode ser convocado novamente para fazer as mesmas perguntas, independe de data.

Só pode fazer outro, se tiver outra constituição

Tem vinculação direta, absoluta.

Quem participa: o cidadão com plenitude de direitos políticos

Pólo ativo do direito eleitoral: quem tem título de eleitor, cidadão eleitor.

O analfabeto só pode votar, desde que se aliste e tenha título de eleitor.

A fiscalização e publicação do plebiscito é de competência do PODER EXECUTIVO: TSE e TER

EFEITO IMEDIATO

 II – REFERENDO

Nasce de um decreto legislativo do Congresso Nacional

Verbo: autoriza

A emenda já existe, já foi acrescentada a lei, o referendo é uma decisão com efeito presente, para efeito no futuro

Via indireta: EFEITO MEDIADO (precisa de meios: lei regulamentadora

 III – INICIATIVA POPULAR

Democracia semi-indireta - NOT

Democracia direta - NOT

Democracia semi direta, semi indireta OU representativa (trata-se de uma duplicidade da democracia)

Iniciativa popular não tem votação, ela trata da opinião da população sobre determinado assunto, para que adiante o CN crie leis a respeito do tema.

Quem participa? Todo cidadão em gozo dos direitos sociais.

PECULIARIDADES:

·         Pressupostos Objetivos:

A)      Precisa alcançar NO MÍNIMO 1% do total do eleitorado brasileiro. Em média 1.800.000,00.

B)      No mínimo 5 estados (4 estados + distrito federal = não vale) tem que ser 5 estados efetivos;

C)     No mínimo 0,3% do total de eleitores de cada um dos 5 estados.

D)     Quem recebe a proposição da iniciativa popular? Casa do povo = câmara dos deputados.

Precisa ser assinada por no mínimo 1/3 dos deputados. Essa exigência é substancial, é um pressuposto procedimentalista.

ü  Que tipo de lei pode virar uma iniciativa popular?

a)       Lei complementar = PODE (art. 61, CF/88)

b)       Lei ordinária = PODE (art. 61, CF/88)

c)       EC = NÃO PODE (não há normatização que especifique a proibição da iniciativa popular virar uma emenda constitucional – interpretação jurisprudencial=STF

ü  Artigo 60 - quem pode ser autor de iniciativa para emenda constitucional?

a)       1/3 de deputados OU 1/3 de senadores.

b)       Presidente da república: proposta prioritária. – se houver alguma proposta dos deputados ou senadores em tramite e a presidenta iniciar outra. A da presidente tem prioridade, precedência. Para tudo o que estava em pauta e inicia e conclui a da presidente.

c)       Mais da metade das assembléias legislativas. (qual é a metade? Temos 27 assembléias, metade seria 14). Assim o número fechado de mais da metade das assembléias será 15. (art 60 c/c 61)

ü  Como nasce uma iniciativa popular?

Tem origem difusa -> popular

ARTIGO 14 PRIMEIRA PARTE §1, 2 E 3 CF/88

Esses parágrafos formam um rol de direitos políticos positivos (1º, 2º e 3º)

Esses parágrafos garantem/assegura a participação na iniciativa popular, seja como eleitor ou mandatário.

Esse rol é TAXATIVO.

§ 1º - TRATA DO ELEITOR

VOTO OBRIGATÓRIO: Brasileiros (nato/naturalizado), maiores de 18 anos, são obrigados a votar

VOTO FACULTATIVO:  - mais de 16 anos e menos de 18 anos; (com título_

                                                                                                                                                                   - analfabetos (com título)

                                                                                                                                                                   - maios de 70 anos (com título)

Ø  SANÇÃO:

ü  Para o voto facultativo: não há sanção se não votar, é um direito de escolha.

ü  Para voto obrigatório:  (art 15, IV CF/88) – ficar sem votar injustificadamente por 3x (perda dos direitos políticos).

O voto é compulsório: DIREITO/DEVER.

A natureza do voto no Brasil não é uma. É direito/dever, e facultativa.

Perdas dos direitos políticos (art 5º, VIII, CF/88): religião, ideologia e/ou crença, não serve de escusa para não votar. Ficará sem renovar CNH, tirar passaporte, conta em banco, concurso público, exame de ordem, etc

§2 – TRATA DOS ELEITORES

Ø  Inalistáveis:

ü  Estrangeiro: tem que se preocupar com seu país de origem, não vota aqui.

ü  Conscrito: serviço militar obrigatório – TSE não permite que os conscritos busquem o direito de voto, por não estarem em gozo dos plenos  direitos civil

Ø  Possibilidades de perda do título de eleitor:

ü  Morte

ü  Não justifica

ü  Estrangeiro extraditado

ü  Incapacidade civil absoluta (insanidade): deixou de ser incapaz, volta a condição de independente como cidadão.

§3º - POLO PASSIVO – MANDATÁRIO

Pressupostos objetivos do direito ao mandato:

a)       Brasileiro;

b)       Domicílio eleitoral;

c)       Filiação partidária;

d)       Plenitude política.

§ 3º - São condições de elegibilidade, na forma da lei:

I - a nacionalidade brasileira;

II - o pleno exercício dos direitos políticos;

III - o alistamento eleitoral;

IV - o domicílio eleitoral na circunscrição;

 V - a filiação partidária;   

VI - a idade mínima de:

a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador;

b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal;

c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz;

d) dezoito anos para Vereador.

§4º ao 11 – DIRREITOS POLÍTICOS NEGATIVOS

Pressupostos objetivos do direito do mandatário – INELEGIBILIDADE

Rol EXEMPLIFICATIVO

§4º - Inelegibilidade absoluta:

a)       Inalistáveis: estrangeiro e conscrito

b)       Analfabetos: totais

§5º - Inelegibilidade relativa funcional: poder executivo

a)       Presidente;

b)       Governador;

c)       Prefeito.

No Brasil só se permite uma única recondução por igual período.

Mandato de 04 anos, somente uma reeleição pode período igual. (seguidos 8 anos).

§6º - Inelegibilidade relativa temporal e funcional: poder executivo

Quando titulares do poder executivo buscar outros cargos, só poderão concorrer se tornarem incompatíveis 06 meses antes das eleições.

Ex: prefeito que quer ser senador, etc.

Temporal: prazo de 06 meses

Funcional: poder executivo (artigo 76 CF/88)

Por que precisam renunciar? Porque podem usar de sua função de titular do executivo para beneficiar a sua eleição. Isso é inadmissível por questões éticas.

Quem determina as atribuições do vice presidente? Congresso nacional.

§7º - Inelegibilidade relativa por parentesco:

 São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consangüíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição.

STF: onde lê-se “jurisdição”, leia-se “circunscrição”

Não poderão concorrer em Jurisdições dos titulares do poder executivo.

Ex: pai eleito para governador, filha disputou a condição de deputada, foi muito bem votada, mas o pai foi eleito.

§10 E 11 – AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO AO MANDADO – PÓS POSSE      

§ 10 - O mandato eletivo poderá ser impugnado ante a Justiça Eleitoral no prazo de quinze dias contados da diplomação, instruída a ação com provas de abuso do poder econômico, corrupção ou fraude.

§ 11 - A ação de impugnação de mandato tramitará em segredo de justiça, respondendo o autor, na forma da lei, se temerária ou de manifesta má-fé.

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:

I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;

II - incapacidade civil absoluta;

III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;

IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII;

V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.

O prazo para ingressar com essa ação, é: 15 dias após a posse.

Começa no primeiro dia após a posse.

Inelegível do executivo: posse em 1º de fevereiro do ano seguinte às eleições. Prazo até 16 de fevereiro

Inelegível do lesgislativo: posse em 1 de janeiro do ano seguinte. Prazo até 16 de janeiro.

Quem PODE CASSAR O MANDATO:

a)       Partido político

b)      Ministério público eleitoral: “custus legis”, “longa manus”

c)       Qualquer candidato

d)      Coligação partidária: ou entram todos os partidos, ou desfaz a coligação.

Má fé do partido político com intuito de denegrir alguém. Se não provar a culpa do candidato, a ação é transformada de gratuita em onerosa (custas judiciais + ônus da sucumbência)

Esta ação se proposta pelo MP, é indisponível, não pode desistir, tem que ir até o final.

ARTIGO 15 - SUSPENSÃO OU PERDA DOS DIREITOS POLÍTICOS

ROL TAXATIVO

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:

I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado; (deixa de ser brasileiro, retorna a condição originária de estrangeiro. Perde todos os direitos políticos) PERDA DE DIREITOS POLÍTICOS – para perder esse direito, já tenho que ter perdido o direito a Ação Rescisória.

Se tiver direito à ação rescisória: perda temporária de direitos políticos

Houver passado o prazo para ação rescisória: perda definitiva de direitos políticos- Prazo de 2 anos

II - incapacidade civil absoluta; se ela se transformar em relativa, tem direitos políticos. É caso de SUSPENSÃO DE DIREITOS.

III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; é caso de SUSPENSÃO, pois voltará a ter direitos após os efeitos da condenação penal. No regime semi aberto, ou aberto, a pessoa pode votar, mas não pode ser votada. O STF ainda não decidiu sobre a condição de suspensão.

IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII; fuga da obrigação a todos imposta, pelo princípio da escusa de consciência. Se eu provar pela escusa de consciência (religiosa, ideológica etc), não recebo pena nenhuma. Não tenho direitos políticos perdidos.

Perde o direito político quando não prova a escusa, e nem faz a obrigação alternativa perde direitos. Caso de PERDA DE DIREITOS POLÍTICOS – PERDA COM NATUREZA DE SUSPENSÃO – TEMPORÁRIA

REUPERA OS DIREITOS SE CUMPRIR A OBRIGAÇÃO – NÃO TEM PRESCRIÇÃO.

V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º. Improbidade foi equiparada ao processo judicial. É caso de perda - SUSPENSÃO

GABARITO XI EXAME DE ORDEM!

Para conferir o gabarito preliminar disponibilizado pela FGV basta CLICAR AQUI!!!

Uma das provas mais difíceis da Era FGV, ficando atrás somente da IX Edição do Exame! 

Comparem seus gabaritos e boa sorte!

XI EXAME DE ORDEM

GABARITO EXTRA OFICIAL DO XI EXAME DA OAB

Como já se esperava o XI Exame se mostrou mais difícil do que o anterior, chegando a ser comparado com o temido IX Exame do qual foi obtido o menor índice de aprovação dos últimos tempos!

A CERS publicou um gabarito preliminar que você pode conferir CLICANDO AQUI!!

Boa sorte!

Resenha do livro As Misérias do Processo Penal de Francesco Carnelutti

 A resenha do livro As Misérias do Processo Penal de  Francesco Carnelutti é uma contribuição do leitor do blog Valdemir Bezerra da Silva!  Obrigada por compartilhar conosco seu trabalho!

A TOGA

Carnelutti (2010), ao escrever sobre a toga, relata que a solenidade das roupas é a primeira coisa que se nota e impressiona ao entrar pela primeira vez em uma Corte onde se discute o Processo Penal, uma vez que estas vestes evidenciam a autoridade de umas pessoas sobre as outras. Assevera isso a partir de uma experiência muito marcante que teve na infância quando assistiu pela primeira vez a uma sessão numa Corte de Apelação.

No decorrer deste capítulo, Carnelutti (2010) questiona a necessidade de juízes e advogados terem de usar tal vestimenta. Com intuito de responder suas próprias perguntas, esclarece que:

(...) A toga, como já dissemos, é uma vestimenta que evidencia a autoridade de quem a usa, do mesmo modo que a divisa dos militares, mas com uma diferença: os magistrados e os advogados somente a utilizam durante os atos, particularmente, considerados solenes, muito embora na França e, principalmente, na Inglaterra, onde os costumes são observados mais rigidamente, o uso da toga é obrigatório até mesmo para os advogados adentrarem as dependências do judiciário (CARNELUTTI, 2010, p. 20-21).

Em outras palavras, para Carnelutti (2010), da mesma forma que os uniformes dos militares incluem as divisas e denotam graus de autoridade existente entre eles, e os sacerdotes usam vestes que lhes evidenciam autoridade investida para o exercício de suas funções religiosas, nas Cortes de Justiça o uso da toga distingue e une, visto que aproxima os magistrados do advogado e os separa dos leigos.

Ainda sobre o uso da toga, Carnelutti (2010) assevera que:

A toga dos magistrados, então, não representa apenas a autoridade de um Juiz de Direito, mas a autoridade uniforme de todos eles juntos, ou seja, faz tão solene o vínculo que os une, que a solenidade da sua união nos faz lembrar um coro reunido. As sessões colegiadas da Corte de Cassação, que reúnem sempre, no mínimo, quinze juízes togados, lembram frades emoldurados pelos bancos de coro, quando se preparam para os cânticos matinais. Quem conhece o procedimento da Justiça Colegiada, certamente, não terá por estranha essa menção de coro reunido para expressar a solenidade da reunião dos seus juízes (CARNELUTTI, 2010, p. 22).

Além do uso da toga entre os membros do Ministério Público, advogados e Juízes, Carnelutti (2010) também ressalta a atuação desses profissionais, por isso relata que “Todos sabem que os promotores de justiça e os advogados não participam dos processos como julgadores, ao contrário, fazem parte deles como alguém que também será julgado” (CARNELUTTI, 2010, p. 23).  Ainda neste contexto, esse autor descreve um cenário em que de um lado está o advogado que defende, do outro o promotor que acusa, e os Juízes, por sua vez, permanecem unidos do lado de fora da arena, com o fito de promoverem a paz.

Em outras palavras, conforme esse autor “No Processo Penal é necessário provocar a guerra para garantir a paz”. Por isso, “O uso da toga, por acusadores e defensores, significa a união a serviço da autoridade do Juiz. Aparentemente estão divididos, mas, na verdade, estão unidos em um esforço comum, contribuindo cada qual com seu trabalho, para que a justiça seja alcançada” (CARNELUTTI, 2010, p. 23). 

No entanto, muitas vezes, por negligência dos próprios magistrados e advogados a solenidade é ofuscada, porque não observam a disciplina como deveriam. Desta forma vale ressaltar, conforme Carnelutti (2010) que:

Assim aquele que se depara com a obrigação imprescindível, necessária, de julgar, deveria ter no mínimo, quando julga, a consciência de que está fazendo o que só Deus poderia fazer, verdadeiramente. Nem um ateu ignora as afinidades entre as obrigações do Juiz e do Sacerdote; as dos Juízes são referidas como obrigações de um sacerdócio civil (CARNELUTTI, 2010, p. 24). 

Posto isso, Carnelutti (2010) enfatiza que a função judicial em nossos dias está ameaçada pelos perigosos opositores da indiferença e da popularidade. O primeiro devido ao descaso quanto aos processos corriqueiros. Neste caso a toga torna-se um paramento inútil; quanto ao segundo, porque em função do clamor público, os processos tornam-se célebres, e a toga uma vestimenta teatral, por isso esse autor registra:

A publicidade do Processo Penal, que deveria dar à população uma noção geral sobre o modo da administração da justiça, para o controle da opinião popular e uma noção bem mais aprofundada sobre o seu valor cívico, desgraçadamente tem-se degenerado em uma motivação de desordem (CARNELUTTI, 2010, p. 25).

Em outras palavras, a superlotação das dependências da Corte pelo público, ganha reforço da imprensa que também age imprudente, insolente e incontrolavelmente, prejudicando o andamento e o trabalho daqueles que têm de defender, acusar e julgar, de modo que “As togas dos magistrados e dos advogados confundem-se em meio à multidão. São cada vez mais raros os juízes severos o suficiente, que possam tornar em realidade a repressão dessa desordem” (CARNELUTTI, 2010, p. 25).

Em síntese, nesse capítulo, de acordo com Carnelutti (2010), a toga é uma vestimenta usada por advogados, procuradores e magistrados, sobretudo, no exercício de suas funções dentro de uma Corte Judicial. Além disso, o uso da toga pode, conforme a situação: 1) unir os profissionais do direito em prol da justiça, separando-os dos leigos; 2) servir apenas como paramento inútil devido ao descaso destes que se apropriam do cargo e se eximem de executar as tarefas mais corriqueiras porque se colocam acima do próprio trabalho; 3) ser usada como uma vestimenta teatral, porque ajuda ilustrar o ego daqueles que gostam da fama, sobretudo, quando os noticiários sempre trazem à baila um espetáculo incível.

O PRESO

Carnelutti (2010) ao descrever uma sessão penal, revela que o réu, diante dos homens vestidos de toga, mais parece um animal perigoso, enjaulado e exposto a uma situação humilhante e desumana, visto que “Bastava olhar para ele: completamente só, diminuído e estranho àquele ambiente; embora fosse de boa estatura e procurasse não se inibir, não passava de um pobre, carente, enfim, de um necessitado ao extremo” (CARNELUTTI, 2010, p. 27).

Para esse escritor, cada um de nós tem uma maneira de sentir compaixão, bem como de sentir e externar caridade, o que faz parte da imperfeição humana, pois enquanto alguns concebem o pobre na figura de um faminto; outros na figura de um enfermo; o autor, por sua vez, enfatiza que o encarcerado é o mais pobre de todos, visto que, após presenciar um homem sendo preso, constatou que existe algo de humano até mesmo no homem mais violento, porque depois de algemado, passa a se comportar como um ser humano.

Aliás, esse autor reforça que assim como a balança e a espada são símbolos que representam o Direito, as algemas também podem ser assim consideradas, porque,

As algemas servem, justamente, para revelar valores intimamente ocultos do ser humano e, segundo um grande filósofo italiano, é esta a função e a razão do direito: Quidquid latet apparebit, escreve ele, e reforça; virá à luz (CARNELUTTI, 2010, p. 29).

           

            Carnelutti (2010), ao escrever sobre o preso, revela que todos somos iguais, pois “Tão logo sujeitado pelas algemas, em vez de uma fera ainda mais agressiva, ressurgiu um homem como eu, com todas as suas maldades e bondades, com todas as suas trevas e luz, com sua espantosa miséria e incomparável riqueza” (CARNELUTTI, 2010, p. 29). Por isso ressalta que o mal não se combate com o mal, pelo contrário, só o amor tudo vence.

            Esse autor, também acredita que, devido às nossas imperfeições e visão curta, provocada pela ausência de amor, somos incapazes de distinguir seguramente os homens bons dos homens maus. Por isso, assegura que existe o germe do bem e o germe do mal em todo ser humano. Em razão disso, pontua o seguinte: “Basta tratarmos o delinquente como um ser humano e não como um animal, para descobrirmos nele o pavio fumegante, de uma tênue chamazinha de amor, que a pena, em vez de extinguir, devia reanimar” (CARNELUTTI, 2010, p. 31).

            De certa maneira, Carnelutti (2010) assevera que todo ser humano tem em si, em maior ou menor proporção, o germe do bem, mesmo o delinquente, que tomado pelo egoísmo comete todo tipo de delito, pois, “Quando nos fechamos em preocupações egoístas, única e exclusivamente voltadas para nós mesmos, o egocentrismo, fazendo-nos prisioneiros, nos induz a prender a única porção livre do germe do bem, em nós. Ora, a base de todo delito é uma explosão de egoísmo. Quem o comete não se importa com as pessoas contra as quais o pratica, importa-se só consigo mesmo, com seu eu, com seu bem-estar, e não pode se livrar dessa prisão a não ser se importando e abrindo o coração para com os seus semelhantes. Basta, porém abri-lo, para que pela porta aberta entre a graça de Deus e transforme totalmente a sua vida (CARNELUTTI, 2010, p. 33).

            Em poucas palavras, as grades ou algemas revelam, enquanto símbolos do Direito, a desventura e a natureza humana. Isto é, independente se está preso pelas grades invisíveis do interior, o Direito apenas revela a triste realidade humana.

O ADVOGADO

            Carnelluti (2010), ao escrever sobre o advogado, retoma sua experiência enquanto advogado criminalista.  Neste capítulo, ressalta que “o verdadeiro sentido sobre os préstimos do advogado criminalista é descoberto com o tempo, pela experiência no trato com o encarcerado” (CARNELUTTI, 2010, p. 37).

            Neste capítulo, o autor deixa transparecer sua compaixão diante do preso, considerando-o um necessitado. Para tanto, cita a passagem em que Cristo faz menção aos famintos, aos sedentos, aos sem abrigos, desnudos, enfermos e, sobretudo, aos presos. Para Carnelutti (2010):

(...) A maior necessidade do encarcerado não é o alimento, nem as roupas, nem o teto sobre a cabeça, nem os medicamentos, mas o remédio da amizade, do amor fraterno que, para ele, é o único alívio. O que as pessoas não sabem e muitos advogados nem imaginam é que, por mais do que qualquer coisa neste mundo, eles esmolam, imploram por um pouco de amizade (CARNELUTTI, 2010, p. 37).

Segundo Carnelutti (2010), o som da palavra advogado ecoa como um pedido de ajuda. Aliás, é para o advogado a quem se pede, em primeiro lugar, propriamente a amizade, sobretudo, devido às circunstâncias a que o cliente está envolvido. De certa maneira, é estabelecida uma aliança entre o cliente e o advogado.

Por outro lado, a sociedade muitas vezes rechaça ambos, principalmente, quando o cliente é acusado de algum crime hediondo. Diante deste cenário, somente o advogado pode fazer companhia ao acusado no último degrau da escada, restando à advocacia ser alvo de forte antipatia. Em outras palavras, para Carnelutti (2010):

(...) o que simboliza a experiência do advogado é a humilhação. Ele enverga a toga, colabora com a administração da justiça, mas não se assenta nos lugares mais elevados; ao contrário, seu lugar é entre os de menores honras, nos tribunais (CARNELUTTI, 2010, p. 39).

Além disso, ressalta que mesmo o maior dos advogados sabe que não pode nada diante do menor dos juízes. Em poucas palavras, para Carnelutti (2010), “(...) o advogado sempre estará sujeito ao juízo alheio, mesmo quando não houver razão alguma para se submeter a causa ao juízo de outro mais capacitado para julgar” (CARNELUTTI, 2010, p. 40).

Para Carnelutti (2010), apesar do sacrifício, a recompensa é sempre superior, sobretudo, quando a tênue chama passa a luzir em meio à escuridão, e o calor passa a aquecer a alma do preso e do advogado.

Em síntese, Carnelutti (2010), de maneira poética, conclui que o advogado precisa conhecer profundamente o seu cliente, precisa perscrutar sua alma, fazer uma anamnese, reconstruir sua história de vida, o que requer paciência e amor ao próximo, o que ajuda o advogado a lapidar seu interior, pois ao conhecer o outro pode reconhecer as próprias misérias.

O JUIZ E AS PARTES 

De acordo com Carnelutti (2010), na Corte, o juiz está postado no mais alto degrau, ocupando o ofício mais elevado, mais digno e de importância singular. Neste contexto, o homem é tratado como uma parte, e todos que estão diante do juiz para serem julgados são partes, de modo que o juiz não é uma delas, por isso esse autor assevera:

De fato, os juristas dizem que o juiz está super parte, isto é, ele está acima e as partes e o acusado abaixo. O acusado está sob grades, o juiz sobre a cátedra; do mesmo modo, o defensor está abaixo do juiz, sob a sua autoridade, mas o Ministério Público, como parte, contrariando a tudo, colocado ao seu lado. Isso é um erro que acabará por se corrigir, com uma maior compreensão da mecânica do processo (CARNELUTTI, 2010, p. 47).

Diante deste cenário, o autor esclarece que o juiz também é um homem e por isso também é uma parte, encontrando-se, portanto, numa situação contraditório, em que ao mesmo tempo é um ser humano e também um ser sobre-humano, desencadeando uma situação dramática.

Certamente, por isso Carnelutti (2010), ressalta que se o ser humano refletisse sobre o que é necessário para poder ser juiz ninguém aceitaria este cargo, de modo que:

Os crucifixos que, graças a Deus, ainda se inclinam sobre as cabeças dos juízes nas sessões das Cortes Judiciárias estariam bem melhor à sua frente, porque assim teriam, diante de si a imagem da vítima mais insigne da justiça humana a lhes pedir contas das próprias iniqüidades. Somente a consciência das suas próprias injustiças pode ajudar a um juiz a ser mais justo (CARNELUTTI, 2010, p. 47).

Portanto, para evitar que o juiz possa cometer injustiça, o princípio do colegiado é usado contra a insuficiência do juiz, no sentido de que, se não a elimina pelo menos a reduz. Pois, segundo Carnelutti (2010): “(...) o juízo colegiado está mais próximo daquilo que o juízo de um juiz deve ser, do que o juízo singular, mas, para tanto, concordemos que o colégio deve entrar em unidade” (CARNELUTTI, 2010, p. 47).

            Para Carnelutti (2010), a justiça humana é essencialmente parcial, porque o ser humano é limitado, sendo esta a raiz do problema. Desta forma, para resolver este problema se faz necessário diminuir a parcialidade, o que requer do juiz a tarefa de se conscientizar de suas próprias limitações e miséria, pois:

Para ser grande, um juiz precisa se sentir pequeno, moldar a própria alma na alma de um menino, como para se dignar e entrar no reino dos céus. Precisa resgatar, a cada dia, o dom de se maravilhar, de assistir atônito ao nascer e ao pôr do sol, a cada manhã e a cada entardecer, e sentir-se infinitamente pequeno ao cair da noite, diante da grandiosa e infinita beleza do céu todo iluminado por estrelas; sentir-se extasiado com o perfume de um jasmim ou com o canto de um rouxinol, enfim, precisa reconhecer, com relevância, cada manifestação do inefável prodígio que é a vida (CARNELUTTI, 2010, p. 51).

Em síntese, de acordo com Carnelutti (2010), para ser juiz, além de saber Direito, Sociologia, Psicologia e Antropologia, é preciso saber que não se põe a alma humana sobre a mesa de um legista, como se põe o corpo, e tampouco confundir o espírito com o cérebro, portanto, “Pode-se dizer que o problema penal é também uma questão de fé no homem, entretanto, essa fé só se adquire quando se ama o homem” (CARNELUTTI, 2010, p. 53).

A PARCIALIDADE DO DEFENSOR 

Carnelutti (2010) parte do princípio da parcialidade do homem, ou seja, todo ser humano é uma parte, por isso capta a verdade parcialmente, por isso o que cremos ser a verdade não é mais do que um aspecto da verdade, pois só conhecemos um aspecto da verdade.

Ademais, no que tange aos Atos do Processo Penal, Carnelutti (2010) explica que o juiz, ao julgar, determina qual das partes está com a razão, ou seja, de que lado está a verdade.

Diante das razões e verdades expostas pelo promotor e pelo advogado, cabe ao juiz chegar a um conhecimento mais próximo da verdade, pela conciliação das razões que lhes foram apresentadas.  Neste contexto, acusador e defensor são dois argumentadores que constroem e expõem razões, que normalmente põem o juiz em dúvida, visto que:

Dúvida é uma palavra de sentido cristalino: dubium vem de duo. Significa que o juiz tem diante de si dois caminhos e deve se decidir por um deles; eis a sua dúvida: vou por este, ou por aquele outro? Ele precisa decidir. Mas, para tomar a decisão certa deve, antes, conhecer os dois caminho, pois, desse modo, conhecendo de antemão aonde um e outro o vão levar, poderá tomar a sua decisão bem mais seguro (CARNELUTTI, 2010, p. 57). 

Além disso, Carnelutti (2010) assevera que diante da parcialidade do acusador e da defesa, deve o juiz ser imparcial durante o processo, pois a vida do processo depende disso, uma vez que: “Seria lamentável se o juiz tivesse de ficar restrito a um raciocínio como este: o acusado confessou que matou, logo matou, pois existem casos em que as pessoas confessam crimes que não cometeram” (CARNELUTTI, 2010, p. 59).  Em razão disso, é necessário prosseguir com as investigações até se esgotarem todos os recursos, ou meios disponíveis, para só então se pronunciar a condenação ou a absolvição do réu.

            Em síntese, o Processo Penal, palco de muitos dramas humanos, tem como seus principais personagens, o defensor que, em parte, auxilia o juiz a tomar uma decisão segura, quando agrega ao caso quaisquer demonstrações que possam inocentar seu cliente, por outro lado, o acusador traz à tona os elementos contraditórios que servem para o juiz dirimir suas dúvidas sobre o caso, gerando muitas vezes os escândalos.

            Face ao escrito, Carnelutti (2010) enfatiza que:

A figura do advogado é uma das mais polêmicas da sociedade, para não dizer a mais desgastada. Nunca, nem nos momentos mais convulsionados da história, a supressão das profissões do médico, ou do engenheiro, chegou a ser proposta, mas a do advogado sim, e concretizou-se em alguns países, se bem que restabelecida, rápida e imediatamente, a seguir. No fundo, a aversão demonstrada em relação aos advogados não passa de uma indisposição contra a parcialidade do ser humano. Pensando bem, somos os Cirineus da sociedade: ajudamos a carregar a cruz dos outros, esta é a nossa nobreza (CARNELUTTI, 2010, p. 63).

AS PROVAS 

            Para Carnelutti (2010), pôr a descoberto a inocência ou a culpa do acusado é a função do processo penal, por isso é preciso saber, antes de tudo, o que é um fato. Daí a necessidade de definir fato ora como um pequenino segmento da história, ora enquanto um pequenino trecho percorrido. Enfim, para esse jurista: “Saber se um fato ocorreu ou não, significa reconstruir aquele pequeno segmento da história, do caminho já percorrido, levando em consideração todas as informações que o passado possa fornecer para nos orientar” (CARNELUTTI, 2010, p. 63).

No que tange ao processo penal, as provas servem para se voltar ao passado, para se reconstruir a história. No entanto, é preciso ressaltar que no Processo Penal, conforme Carnelutti (2010):

(...) o fato da ocorrência de um delito é um trecho do caminho em que, aquele que o percorreu, sempre se esforça, ao máximo, para apagar todos os vestígios do seu acontecimento. Quando se trata do fato de uma contratação, acontece exatamente o contrário: se alguém compra alguma coisa, principalmente se de grande valor, por exemplo, esforça-se ao máximo para conservar, com todo esmero, todas as provas da sua aquisição; se a rouba, porém, diligentemente se apressa em destruir, a qualquer custo, todas as provas que o poderão apontar como o ladrão (CARNELUTTI, 2010, p. 66). 

As provas, portanto, servem para nos guiar de volta ao passado, na reconstrução da história, o que requer um trabalho de habilidade no qual colaboram: a polícia, o Ministério Público, o juiz, os defensores e os peritos. No entanto, corre-se o risco de errar o caminho e, quando isso acontece o dano é grave, o que se exige reconstruir o passado para se decidir sobre o futuro de alguém. Posto isso, importa ressaltar que:

Cada delito desencadeia uma série de investigações, conjecturas, informações, indiscrições. De vigilantes, policiais e magistrados passam a ser vigiados por equipes de voluntários, sempre dispostos a apontar cada um dos seus movimentos, a interpretar cada um dos seus gestos, a publicar cada palavra sua. As testemunhas, encurraladas como lebres, por cães de caça, muitas vezes são perscrutadas, sugestionadas, induzidas a venderem informações. Os advogados são perseguidos por jornalistas e fotógrafos e, com freqüência, nem mesmo os magistrados que se portam com toda a austeridade exigida por seu ofício conseguem resistir e escapar a esse frenesi (CARNELUTTI, 2010, p. 68-69). 

De acordo com Carnelutti (2010), essa degeneração do processo penal é um dos sintomas mais graves de uma civilização em crise. Neste contexto, o sintoma mais evidente é a falta de respeito ao acusado, por isso ressalta que:

Infelizmente, a justiça humana procede assim: não submete o ser humano a tanto sofrimento por ser culpado, tanto quanto o faz para saber se é ou não inocente. Lamentavelmente, esta é uma necessidade do Processo Penal à qual não nos poderíamos furtar, nem mesmo tornando o seu mecanismo humanamente perfeito (CARNELUTTI, 2010, p. 69-70). 

Diante desse cenário, converte-se em pedaços o indivíduo que a civilidade deveria salvar. E como se não bastasse a tortura do Processo Penal, muitas vezes o acusado, mesmo sob a suspeita da comissão de um delito é jogado às feras. Além disso,

Tão logo surge a suspeita, o acusado e a sua família são inquiridos, requeridos, examinados e colocados em uma berlinda em sua própria casa, no seu trabalho, diante de todos. Assim se reduz a pó o indivíduo que, recordemos, é o único que deve ser protegido pelo direito na civilização (CARNELUTTI, 2010, p. 70). 

Face ao escrito anteriormente, Carnelutti (2010) pontua que os juristas classificam, friamente, a testemunha como os documentos nas categorias das provas. No entanto, essa insensibilidade é tão necessária quanto a do anatomista que disseca um cadáver. Enfim, a testemunha é um ser humano submetido a uma espécie de requisição por utilidade pública, privado dos seus afazeres e da sua paz, sondado, inquirido, confrontado, colocado sob suspeita.  Por isso, assevera que ”(...) se tivesse de resumi-la em uma fórmula, colocaria tanto o respeito que se deve à testemunha quanto o que é devido ao acusado em um só plano” (CARNELUTTI, 2010, p. 72).

Em síntese, não se deve considerar, essencialmente nem o acusado, nem as testemunhas, como figuras centrais do processo, mas os indivíduos que elas representam, visto que todos sabem que, embora a lei a cerque de muitas formalidades destinadas a prevenir dos perigos, a prova testemunhal é passível a fraudes, por isso a ciência jurídica a considera um mal necessário. 

O JUIZ E O ACUSADO

O juiz também é um historiador. No entanto, reconstrói uma pequena história, tarefa nada fácil, pois não se trata da recomposição de um fato isolado, sobretudo quando se estabelece, num processo de homicídio, a certeza de que o acusado matou um homem com um tiro de pistola. Mesmo nesta condição não se sabe tudo o que é necessário saber para decidir se deve ou não ser condenado, porque “O homicídio não consiste somente no ato de matar, mas no de querer, no de ter querido matar” (CARNELUTTI, 2010, p. 74).

Para esse autor, não se pode julgar a intenção a não ser pela ação, ou seja, não se pode julgar o que o homem queria fazer com aquilo que fez, a não ser pelo seu modo de agir. Deste modo, a ação humana não se resume a um único ato, mas a um conjunto de atos que culminou na consumação do fato.  

Neste momento, exige-se conhecer a história do indivíduo, pois o que ele é só se pode saber conhecendo toda a sua história, pois: “(...) o ego, em cada um de nós, é um centro no qual se unificam e do qual se originam e são dirigidos todos os nossos atos” (CARNELUTTI, 2010, p. 75). Posto isso, Carnelutti (2010) explica que: 

O querer de um ato encontra-se na sua origem e esta só pode ser reconhecida, reconstruindo-se a história do acusado do final para o início, porque os atos que dão ensejo à reconstrução da sua história estão, justamente, no final da história a ser reconstruída (CARNELUTTI, 2010, p. 75).

Neste contexto, a missão de historiador, que a lei impõe ao juiz, torna-se mais impossível, sobretudo, quando precisa obter a história do acusado. Para tanto precisa superar a desconfiança que impede o relato sincero de sua história. Esta desconfiança só é vencida com a amizade, porém a amizade entre o juiz e o acusado não passa de um sonho.  Por isso,

(...) O processo penal, em si, é uma miserável obra elaborada para cumprir uma missão elevada demais para poder ser cumprida. Isso não quer dizer que dele possamos prescindir, mas, se temos de reconhecê-lo como uma necessidade, devemos conhecer também, em paridade, suas insuficiências. Essa é uma condição, na verdade, exigida pela civilidade, para que se trate com respeito não apenas o juiz, mas também o acusado, mesmo depois de condenado. Infelizmente, devemos nos conformar com a reconstrução da história do acusado como o juiz a puder produzir, mas não a podemos ter por fundamento do nosso juízo, muito menos do nosso desprezo, já que pela própria natureza do Processo Penal, reconstruída segundo as possibilidades do juiz, a história do indivíduo será sempre uma história irremediavelmente incompleta (CARNELUTTI, 2010, 79).

            Carnelutti (2010) também assevera que o Código Penal determina que, ao julgar, o juiz deve levar em consideração a conduta do réu, anterior e posteriormente ao delito. No entanto, ao reconstruir a história, o juiz só pode avaliar a conduta do réu anterior ao delito, visto que a conduta posterior só pode ser avaliada até os limites dos momentos precedentes ao julgamento. Por isso, ressalta que:

Para julgar justamente, o juiz não deveria considerar só o mal, mas o bem que foi feito também, e o bem e o mal que se fará no futuro; deveria considerar não apenas a capacidade de delinqüir, mas também a capacidade de se redimir. Cada julgamento, para ser justo, deveria ser feito tendo em consideração a história toda do acusado, mas um julgamento assim só seria possível depois da morte. (...) Enquanto se respira, nunca se sabe, sempre existe a possibilidade de um canalha se converter em um homem de bem, e um homem de bem, em um canalha. Vale lembrar a experiência do ladrão na cruz. (CARNELUTTI, 2010, 79).

O PASSADO E O FUTURO NO PROCESSO PENAL 

            Enquanto que o delito é uma desordem, o Processo Penal tem por objetivo restaurar a ordem. No entanto, não basta restaurar a ordem, é preciso prevenir e a afastar a desordem. A intuição revela que o remédio para o passado está no futuro, uma vez que verdade intuída guia o ser humano para reconstruir o passado, pois para Carnelutti (2010):

O certo é que, se não ligarmos o passado ao futuro, distanciar-nos-emos cada vez mais desses patamares, ao invés de alcançá-los. Talvez uma das características próprias dessa crise, à qual eu sempre procuro chamar a atenção, seja precisamente esse descaso para com o futuro (CARNELUTTI, 2010, p. 84).

           

Para esse jurista não existe qualquer maneira de resolver o problema do futuro do ser humano, a não ser conhecendo o seu passado, visto que somente a partir da contemplação do passado pode nos permitir vislumbrar, como num espelho, a projeção do futuro. No entanto, se há um passado que se reconstrói para dele fazer-se a base do futuro, no processo penal, esse passado é o do preso. Aliás, segundo Carnelutti (2010): “Não há razão para se esclarecer o delito, senão para a imputação de pena. O delito está no passado; a pena no futuro” (CARNELUTTI, 2010, p. 85).

            Partindo dessa premissa, não basta reprimir os delitos, é necessário preveni-los, por isso o cidadão deve saber de primeira mão quais serão as consequências de seus atos, para se conter. Além disso, também é necessário algo que o assuste para salvá-lo da tentação. Algo que funcione como um espantalho que assusta as aves indesejadas.

            Existem casos em que, durante a reconstrução da história, todos os sofrimentos, todas as angústias, todas as vergonhas, bastam para assegurar o porvir do acusado, no sentido de que ele compreendeu o seu erro.

            Em síntese, Carnelutti (2010) ressalta que não se deve protestar contra a lei, pois contra a necessidade, não cabem protestos. Mas não se pode ocultar que direito e processo são uma pobre coisa e que é da consciência dessa limitação que precisamos para que a civilização avance. 

A SENTENÇA PENAL 

Feita a reconstituição da história e a aplicação da lei, o juiz absolve ou condena o acusado.

A absolvição do acusado só ocorre por insuficiência de provas. Nesta situação o acusado não é declarado culpado ou inocente. Quando é inocente, o juiz declara que o acusado não cometeu o ato, ou que o ato não é um delito. Porém, nos casos de insuficiência de provas, o juiz declara que nada pode afirmar sobre o acusado. O processo se encerra com uma inconclusão sobre a matéria de fato. Por isso, Carnelutti (2010) ressalta que:

O processo, melhor dizendo, os debates do processo servem para afastar as dúvidas sobre o assunto. Portanto, quando a absolvição é dada pela não comissão do ato, ou porque o ato cometido não é delituoso, a acusação é eliminada. Quando, porém, é dada por insuficiência de provas, continua subsistindo. O processo não termina nunca e a acusação perdura sobre o acusado pelo resto da vida (CARNELUTTI, 2010, p. 92).

            De acordo com Carnelutti (2010), a sentença tornar-se-ia uma mentira se um juiz pronunciasse a culpa ou a inocência do acusado, mesmo sem a certeza de uma coisa ou de outra. Desta forma, o processo penal entra num beco sem saída, ou seja, ou mente, ou deixa evidente a impotência da justiça, por isso Canelutti (2010), enfatiza:

Esta deficiência da justiça, no processo, torna-se muito mais grave, quando o acusado realmente não é culpado, porque declarar a sua inocência é o único modo de reparar, ainda que injustamente, o dano que lhe fora ocasionado. Se, de fato, não cometeu o delito, significa que nunca deveria ter sido acusado e, muito menos, absolvido, e muito menos, ainda, tão somente absolvido (CARNELUTTI, 2010, p. 93).

De acordo com Carnelutti (2010), o erro judicial não pode ser atribuído à imperícia, à negligência, à imprudência, mas à insuperável limitação humana que não gera responsabilidade para quem os comete, o que assinala um grande demérito do processo penal, visto que, esse terrível mecanismo, expõe um pobre homem à humilhação de ser levado diante do juiz, de ser interrogado, de ser detido, de ser arrancado de sua família, de ser prejudicado, para não dizer arruinado perante a opinião pública. Para, depois, nem sequer ouvir as desculpas de quem, embora sem dolo, perturbou e despedaçou a sua vida.

Em síntese, Carnelutti (2010) assevera que:

Quando o processo atinge a um determinado ponto, precisa terminar, pois não pode durar para sempre. Seu encerramento se dá por esgotamento, não pelo cumprimento da sua finalidade, e o seu final mais pode ser comparado com uma morte, do que com um encerramento cabal; é preciso resignar-se e conformar-se com isso. Os juristas afirmam que em certo momento do processo forma-se a coisa julgada, e, querem dizer, com isso, que o processo acabou, que não pode mais prosseguir; afirmam também, no entanto, res iudicata pro veritate habetur, ou seja, a coisa julgada é tida, é concebida como a verdade. Logo pode ser e pode não ser, realmente, a verdade. Resumindo, a coisa julgada é a substituta legal da verdade (CARNELUTTI, 2010, p. 98).

O CUMPRIMENTO DA SENTENÇA 

Segundo Carnelutti (2010), seja com a absolvição ou com a condenação, o processo termina quando o juiz profere a última palavra. Importa ressaltar que, em caso de absolvição, o processo termina quando a sentença passa à coisa julgada. Porém, no caso de condenação, o juiz nunca diz a última palavra enquanto o processo não termina, por isso, o acusado absolvido está seguro, mesmo que surjam provas contra ele. Já o condenado, só em certos casos, tem o direito à revisão do processo, por isso enfatiza que: “Nem prescindida do direito de revisão a condenação pode significar o fim do processo, pois ao contrário, diferente da absolvição, transfere a sede do processo do Tribunal para a Penitenciária e lhe dá continuação” (CARNELUTTI, 2010, p. 102).

Ainda conforme esse jurista, depois da condenação, as pessoas e os juristas comportam-se como se o acusado tivesse morrido. Neste contexto, todo o aparato dos tribunais, adquire o clima de uma cerimônia fúnebre, que culmina quando o acusado é entregue em custódia aos policiais e, em seguida, é levado à penitenciária, que assume o papel de cemitério, sobretudo, porque, pouco a pouco, ninguém mais se lembra do preso que foi condenado.

            Sobre esta situação, Carnelutti (2010) esclarece o quanto é errado pensar que o processo termina com a condenação, pois: a sentença condenatória é uma espécie de diagnóstico, portanto, a penitenciária é um hospital repleto de pessoas com enfermidades espirituais e físicas, por isso, enfatiza que:

A humildade e o amor, fazendo-nos sentir pequenos, fazem-nos compreender o delito como uma falta de amor. Os sábios e entendidos buscam a sua origem no emaranhado do cérebro; os mais humildes, porém, como ensinou Jesus, têm certeza de que os roubos, as falsidades e os atos de violência provêm do coração (CARNELUTTI, 2010, p. 107).

            Posto isso, é possível inferir que é ao coração do delinquente que devemos chegar para poder curá-lo e não existem outros caminhos que nos possam conduzir até ele que não sejam os do amor. Aliás, o vazio da falta de amor só pode ser preenchido por ele. Em poucas palavras, o amor é o único remédio que pode livrar o condenado de sua doença.

 A LIBERTAÇÃO 

Após sair da prisão o processo termina, no entanto, a pena não, pois o sofrimento e o castigo continuam, sobretudo, quando o ex-detento tenta se reintegrar e se depara com as mudanças de costumes, perdas de relacionamentos e ambientes totalmente modificados.

Além disso, o preso também se depara com a questão do preconceito, pois uma vez condenado, para sempre condenado pela sociedade que o rotula como um ex-presidiário, perpetuando-lhe o cárcere. Ciente disso, Carnelutti (2010), ressalta que:

A questão é muito mais grave. Ao sair da prisão, o detento sabe que já pagou por seus malfeitos e que novamente é um homem livre, mas as outras pessoas não o veem assim. Para elas, ele sempre será um condenado, quando muito dirão dele, ex-presidiário (CARNELUTTI, 2010, p. 107).

Pelo exposto, Carnelutti (2010) revela que todo aquele que um dia foi preso está fadado, pela sociedade, a ser sempre o que foi. Este tipo de pensamento é comum à maioria das pessoas, desde as mais humildes às mais cultas, sobretudo as que professam a fé cristã.

A partir desta compreensão, podemos inferir que: 1) o processo penal termina com a condenação; 2) a pena não termina com a saída do cárcere; 3) a prisão perpétua não é a única pena que se estende por toda a vida, por isso Carnelutti (2010) ressalta: “Quem pecou está perdido. Deus pode perdoá-lo, os homens não” (CARNELUTTI, 2010, p. 107).

CONCLUSÃO: ALÉM DOS DOMÍNIOS DO DIREITO 

            Face ao escrito nos capítulos anteriores, Carnelutti (2010), enfatiza que civilização, humanidade, unidade são uma única coisa, ou seja, a possibilidade alcançada pelos homens de viverem em paz, o que é um ideal alimentado por todos, bem como a ilusão de que todos os problemas seriam resolvidos quando todos os deliquentes fossem separados da sociedade.

Neste momento, retomo o conceito de identificação projetiva, pois, no fundo, os deliquentes são espelhos de nossa deliquência reprimida.  Acreditamos que eliminando a consciência não teríamos mais os problemas. Ledo engano, pois só estamos inconscientizando-os, uma vez que sempre se manifesta de uma forma ou de outra por meio de doenças psíquicas, orgânicas e sociais.

 Em poucas palavras, todo ser humano tem dentro de si aspectos bons e maus. Ocorre que, devido ao fenômeno da identificação projetiva, vê todos os problemas vindo de fora, por isso está sempre fora de si, ou seja, alienado. E quanto maior for o grau de projeção, maior é a chance de entrar numa psicose, ou então, desencadear um processo psicossomático.

No entanto, o caminho contrário também é válido, uma vez que, à medida que nos conscientizamos de nossas mazelas, mais paz encontramos em nosso interior, sobretudo, porque a consciência dos próprios problemas é o caminho para a sanidade psíquica, orgânica e social.

Em síntese, muitos problemas seriam sanados, outros nem existiriam, porque o que fazemos com o exterior é só um reflexo do que fazemos com nossa vida psíquica. Daí a necessidade do autoconhecimento, pois quando levados pelas emoções patológicas, podemos viver num cárcere perpétuo, cuja liberdade física não tem sentido, sobretudo, quando a alma padece mergulhada no medo, no pânico, no ódio, na angústia e nas dores que atrofiam a existência, porque anulam o sentido da vida e sufocam a essência do ser humano.