DIREITO ADMINISTRATIVO – RESUMO PARA OAB
Princípio da moralidade:
É um princípio autônomo. É passível de controle pelo judiciário. A moralidade é
autônoma da legalidade.
Ex:
súmula vinculante nº 13 STF, proíbe a nomeação de parentes até o 3º grau, seja
por afinidade, consangüinidade.
Essa
súmula é fundamentada na moralidade e impessoalidade.
Princípio da publicidade:
como regra os atos da administração devem ser públicos (não pode ser sigiloso).
Publicidade
de ofício: publicidade que a administração tem que fazer
independentemente de pedido. Não será sempre por diário oficial. Diário oficial
não é a única forma, pode ser “local apropriado”, ou seja, para municípios de
menor porte, em regra, é o mural do salão de entrada – átrio da prefeitura. Tem
municípios que é na frente da secretaria da fazenda. É onde estará fixado o
mural, cada município tem sua particularidade.
a)
Atos gerais e de efeitos
externos: é obrigatório, já tem que colocar no diário
oficial. É geral porque é um ato para todos, para todo um grupo. Edital de
concurso. Licitação
b)
Atos onerosos para a
administração: gasto, contratos, licitação ainda que
seja hipótese de dispensa. Nomeação de um servidor;
c)
Quando a lei obriga:
ainda que não seja oneroso, nem geral de efeitos externos, será de ofício.
Publicidade
à pedido: a administração não é obrigada a fazê-lo de
ofício, só se alguém pedir.
Lei 12.527/11 – Lei
do acesso a informação:
Quando
forem atos de interesse coletivo ou geral, é obrigado a estar na internet. Isso
é uma publicidade de ofício.
É
proibida a solicitação dos motivos pelo qual se está se pedindo a informação.
Tem
prazo geral para a resposta para dar a informação solicitada: 20 dias,
prorrogável por mais 10 dias. Depois de 20 dias, se não justificou a publicação
já cabe mandado de segurança.
A
exceção da publicidade é o sigilo. E possível como exceção hipóteses de sigilo.
O
sigilo hoje é sempre temporário/provisório, com base na lei 12.527/11.
Não
há mais hipóteses de sigilo permanente, vejamos:
ULTRA
SECRETO: 25 anos
SECRETO:
15 anos
RESTRITO:
05 anos
Questões
de risco a saúde, risco de vida, epidemias, risco as relações e contratos
internacionais, risco a inteligência, à fiscalização, no máximo de 25 anos.
Princípio da eficiência: envolve
o agir da administração, com base no binômio custo/benefício.
Significa
basicamente, que com o menor custo a administração tem que satisfazer o maior
interesse público.
Economicidade
de custo: material, econômico e pessoal.
Este
princípio, por entendimento majoritário, não
é autônomo. Não pode ir contra a lei, tem que estar alicerçado na lei. Celso
Antonio Bandeira de Mello, Alexandre Santos de Aragão, Alexandre de Morais e Di
Pietro defendem esse entendimento.
Possui
02 áreas de atuação.
Estrutura
da Administração: custo benefício
Ação
do agente público: economizar em pessoal.
PRINCÍPIOS
IMPLICITOS DA ADMINISTRAÇÃO – NÃO ESCRITOS
É
inerente ao sistema
Princípio da motivação:
não está escrito na Constituição, decorre da consagração do Estado Democrático.
Administração presta conta motivando os seus atos, explicando porque.
Os
atos administrativos devem conter as razões de fato e de direito que justificam
a sua realização, é a congruência/relação entre o fato e o direito aplicado.
Motivação
não se confunde com motivo.
Motivo:
é o próprio fato que justifica o ato. Ex: dirigir a 80 km/h
Motivação:
é a exteorização dos motivos. É escrever no ato o motivo.
O
motivo SEMPRE existe para a realização de um ato administrativo.
Os
atos administrativos como regra tem motivação, não é sempre. Exemplos que não
precisam de MOTIVAÇÃO: nomeação e exoneração de cargo de comissão, ou
designação ou destituição de função gratificada. (art 37, II ss CF/88)
Os
atos que precisam de motivação, segundo entendimento majoritário: os atos
administrativos em geral, como regra, salvo a exceção do artigo 37 CF/88. Seja
ato vinculado ou discricionário, ambos tem que ter motivação, tem que estar
escrito, expresso no ato.
Vinculado:
lei só dá um caminho, uma escolha, um jeito. Ex: multa para velocidade acima de
80 km/h.
Discricionário:
a lei dá escolha, dá duas hipóteses ou mais.
O
entendimento minoritário: José dos Santos Carvalho Filho, só tem que ter
motivação as hipóteses expressamente previstas em lei, mais precisamente o
artigo 50 da Lei 9.784/99.
A
solução é: se na prova não estiver escrito o artigo 50 da Lei 9.784/99, a
resposta correta é que todos os atos, sejam vinculados ou discricionários,
salvo exceção constitucional, são motivados.
A
motivação dos atos administrativos pode ser meramente “aliunde”, “per
relationen” ou ainda “meramente remissiva”. Aqui significa que a motivação não
precisa estar na própria decisão, diferentemente do que ocorre no judiciário
que na decisão dos juízes é necessária a motivação.
Pode
ser aliunde, não precisa ser contextual, pois está no próprio bojo.
PODERES ADMINISTRATIVOS
Noção
básica de poderes: os poderes são prerrogativas/linhas de conduta da
administração para o seu agir, sua ação.
Prerrogativas:
condição de superioridade, poderes.
Os
poderes administrativos têm a natureza instrumental (não se confundem com os poderes
do estado, executivo, legislativo e judiciário).
Os
poderes do estado são estáticos e não instrumentais como os poderes da
administração.
A
visão moderna da um nome dúplice são poderes/deveres.
A
conseqüência da visão de poder/dever, é que não se pode renunciar aos poderes
administrativos, sendo IRRENUNCIÁVEIS.
Delegar
poder não é renunciar, é transferir. Aqui não se fala em renúncia.
Prerrogativas
da Administração:
1) Poder hierárquico: é
a verticalização da administração. A administração está organizada em patamares
de hierarquia. A administração está organizada com vínculo de subordinação.
Além de verticalizada, pode anular e revogar os seus atos (faceta da revisão).
A administração pode revisar os atos que ela faz, revogando e anulando-os. Ela
pode controlar e fiscalizar os atos administrativos. Pode ainda delegar e
avocar. É o chefiar.
a)Decorrência
da hierarquia é revisar, anulando ou revogando
b)Delegar
ou avocar: a partir do art. 11 da Lei 9.784/99. No âmbito federal, podem
dois membros da mesma hierarquia delegar. Ex: dois ministros a mesma esfera.
A
regra geral é a delegação. Qualquer matéria em âmbito federal pode ser delegada,
só não pode delegar o que a lei proíbe. Art 11. Art 3 traz expressamente
hipóteses em que não cabe delegar.
I
– matéria de competência exclusiva daquela autoridade. É própria daquela
autoridade.
II
– atos de natureza normativa. Ex: decretos, portarias, resoluções.
III
– Decisão de recurso administrativo.
IV
– quando a lei proíbe.
c)Chefiar
A
fiscalização está dentro da hierarquia. Não decorre de previsão legal, é
inerente aos poderes da fiscalização. A fiscalização é absoluta, plena.
Não
se exerce poder hierárquico da administração central, em relação a
administração indireta.
Administração
central não exerce poder sobre a indireta, somente poder de controle
Administração
indireta possui autonomia gerencial, administrativa e orçamentária.
A
administração direta/central, não pode anular ou revogar atos da indireta,
SALVO se houver previsão legal. Só pode exercer poder de tutela, controle ou
finalidade. Só pode controlar resultados.
Indireta:
ex: autarquia, fundação, sociedade de economia mista.
Presidente
da republica não pode nesses casos.
Ler a lei 9.784/99
2) Disciplinar: prerrogativa/dever
da administração para instaurar processo administrativo e em decorrência disso
punir os agentes públicos e os particulares com vínculo especial, que cometem
infrações administrativas disciplinares.
Instaurar
processo administrativo: SEMPRE terá que envolver previamente processo administrativo para
aplicar sanção disciplinar, com contraditório e ampla defesa. É ATO VINCULADO.
Afastamento
provisório de um servidor: é apenas para assegurar/acautelar
a investigação – não é sanção disciplinar. É ATO DISCRICIONÁRIO.
Sanção/punir:
somente ao final. Depois de instaurado o processo, verificado a culpa.
APLICAÇÃO DA SANÇÃO DISCIPLINAR É ATO VINCULADO.
Na
esfera administrativa federal, a sanção a ser aplicada geralmente é uma só.
Graduação:
demissão, advertência ou suspensão(5 a 30 dias). É ATO DISCRICIONÁRIO.
A
tipificação da sanção: os tipos administrativos costumam
ser abertos, diferentemente do direito penal, envolvendo conceitos jurídicos
indeterminados, não há precisão/exatidão/esgotamento. É ATO DISCRICIONÁRIO.
Ex:
concessão de licenças em razão do “interesse público”. O que é interesse
público?
Vinculado:
aquele que a lei só dá um caminho/trajeto.
Discricionário:
facultativo, tem opções. Juízo de conveniência e oportunidade.
Agentes
públicos e agentes políticos: agente políticos
(legisladores, chefes do executivo, promotores, juízes), agente
públicos(estatutários, celetistas-CLT, empregado público, contratados
emergenciais/temporários) se submetem ao poder disciplinar, desde que em
relação a suas funções administrativas.
Particulares
com vínculo especial: toda e qualquer pessoa que tenha no
mínimo um contrato com a administração. Submetem-se ao poder disciplinar. Ex:
licitação, concessionária, mesários, alunos de escola pública.
Diferença
entre “poder disciplinar” e “poder penal do estado”: no disciplinar a sua base
será a legislação administrativa. No penal, será a administração penal. Aqui
não há bis in idem, pois são
legislações diversas. Um usa o processo administrativo e o outro processo penal
(judiciário). Seu objetivo é a regulação interna da legislação, e o penal é a
regulação da sociedade como um todo.
Nos
processos administrativos, é uma escolha ter advogado.
Nos
processos administrativos disciplinares – Súmula 343 STJ
STJ Súmula nº 343 - 12/09/2007 - DJ 21/09/2007
Obrigatoriedade - Presença de Advogado - Processo Administrativo
Disciplinar
É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo
administrativo disciplinar.
Súmula vinculante nº 5 - STF- A FALTA DE
DEFESA TÉCNICA POR ADVOGADO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NÃO OFENDE A
CONSTITUIÇÃO.
A
RESPOSTA CORRETA É A DO STF!
Se
houver insuficiência de provas de autoria no direito penal, desconstitui a
sanção nas outras esferas.
3)
Poder de polícia: O
poder disciplinar tem que ter vínculo especial com a administração, ao menos um
contrato. Para ter poder de polícia pode ser um vínculo genérico – basta estar
dentro do território de competência da administração pública.
É
um poder/dever de limitar/condicionar os particulares em relação aos seus bens,
atividades e direitos, no exercício do INTERESSE PÚBLICO.
É
a possibilidade de limitar as liberdades ou as faculdades do direito de
propriedade.
Possibilidade
de transferir poder de polícia para particular:
NÃO HÁ possibilidade, segundo o STF. A atividade preparatória, que vem antes,
ou a atividade de mera execução, que vem depois do poder de polícia, pode ser
transferida para particulares.
Ex:
controladores de velocidade no trânsito. O pardal é atividade preparatória do
poder de polícia, são empresas privadas que cuidam disso.
Exercício
do poder de polícia:
Legislar
e sancionar sobre regras legislativas não pode.
A
atividade de consentimento pode
Limites
do poder de polícia:
1) Limites
da lei - só pode ser exercido dentro das regras de competência da lei. (art.
5º, II CF/88) – ninguém é obrigado ou desobrigado de fazer alguma coisa senão
em virtude de lei.
2) Direitos
e garantias fundamentais
3) Princípio
da proporcionalidade/razoabilidade: proibição de excesso. Ex: aplicar o máximo
da sanção 100 mil, para uma empresa pequena, com orçamento de 10 mil. Pela lei,
seria o certo, mas pela proporcionalidade não, pois seria excesso.
4)
Direito: o direito (princípio da juridicidade,
não só a lei mas sim o ordenamento jurídico, com seus princípios,
jurisprudência e costumes, etc.)
4) Regulamentar: é
a prerrogativa poder/dever (visão dúplice) de explicar a lei e viabilizar a sua
aplicação.
A
administração não pode inovar na norma jurídica, não pode ser fonte primária de
direitos. Não pode criar, extinguir e limitar direitos.
Ex:
lei diz que idosos podem ter transporte gratuito. Não pode estender para as
grávidas.
O
poder regulamentar é fonte secundária, infra-legal, subordinado a lei,
pois viabiliza o que a lei determinou.
Não
pode ser extra legem(diverso do que a lei
diz), ultra legem(mais do que a lei determina) ou praeter legem(decreto sem
lei).
Exceção:
não pode ser praeter legem como regra. Existe exceção de decreto sem lei, na
lacuna da lei – art. 84, VI CF/88 (o presidente pode estruturar e organizar a
administração pública federal, desde que não aumente despesas, nem venha a
criar ou extinguir órgãos públicos)
A
doutrina entende que este decreto pode alterar as competências de determinados
pontos. A questão de competência hoje não é exclusiva da
lei, para reestruturar pode ser por decreto.
Não
é, portanto criar é explicar a lei (via decreto regulamentar): é a
administração explicando/detalhando conceitos jurídicos indeterminados da lei.
É
criar o procedimento para aquilo criado na lei, irá procedimentalizar a lei.
Ex: vai dizer como aplica o vale transporte idoso, através de apresentação da
carteirinha.
Para
fazer as opções que a lei dá, o PODER REGULAMENTAR, pode servir para a
DISCRICIONARIEDADE que a lei dá.
Ex:
lei 10.520 diz que é uma faculdade usar o pregão para bens e serviços comuns. A
administração federal via poder regulamentar diz que no âmbito federal é
obrigatório.
OBS: deve ser secundum legem, segundo a lei, não pode
ser contra legem, contra a lei.
ATOS ADMINISTRATIVOS
Envolve
uma manifestação, declaração de vontade realizado pela administração pública e
particulares no exercício, de funções públicas, regido pelo regime jurídico
administrativo, controlável pelo poder judiciário.
Todos
os poderes do Estado (legislativo, executivo e judiciário) exercem/realizam
atos administrativos.
O
executivo exerce atos adm no exercício da função típica, os demais são no
exercício da função atípica.
Função
típica é a chamada função precípua, é a mais importante/principal.
A função do executivo é
administrar.
Legislativo:
legislar e fiscalizar, não administrar. Atipicamente eles administram. Ex:
concurso público, nomeação.
Judiciário:
não tem a administração como atividade principal, tem função de julgar, mas
realiza fatos administrativos.
Particulares no exercício de
funções administrativas reguladas pelo regime jurídico administrativo, lei
9787, farão serviços públicos. Ex: concessionárias
e permissionárias do serviço público.
Ato
administrativo é sempre regulado pelo direito administrativo
Atos
da administração não são sempre regulados pelo direito administrativo. Os atos
da administração são de direito administrativo e de direito privado.
Todos
os atos são passíveis de controle de legalidade pelo judiciário (seja vinculado
ou discricionário)
O
mérito do ato administrativo discricionário não cabe ser controlado pelo
judiciário (ou seja, o juízo de conveniência e oportunidade).
O
administrador vai escolher qual a mais correta e oportuna opção.
Atributos do ato administrativo: envolve as prerrogativas (elementos que dão condição de superioridade
para a administração em relação ao particular).
Ato negocial: não tem poder de império. Ex: alvará,
autorização, é o particular que pede.
1)
Imperatividade/coercibilidade:
atributo da adm de impor atos administrativos, independentemente da aceitação
dos destinatários do ato.
Não é um atributo
sempre presente nos atos administrativos.
Sempre depende de
Lei. Só existe se tiver lei contemplando. Não cabe impor nada, se a lei não
permite impor. (art. 5º, II CF/88)
2)
Autoexecutoriedade:
a própria administração executa os atos administrativos sem depender de
terceiros para realizar o ato.
Aqui depende de lei,
como regra, mas não é absoluto. Há exceções: casos de urgência.
Ex:
exercício do poder de polícia pode derrubar uma casa sem ingressar com ação
judicial.
Também é um atributo
que não está sempre presente, poderá não existir.
Ex: multas.
3)
Presunção
de legalidade e veracidade: os atos adm se
presumem de acordo com a lei, a adm não precisa fazer prova. A presunção dos
atos é de acordo com o direito/juridicidade/legitimidade. Essa presunção
significa a inversão do ônus da prova. O sujeito tem que provar o contrário, a
palavra da administração tem presunção de veracidade. É um presunção júris
tantum, há prova em contrário.
A presunção estará
SEMPRE presente nos atos administrativo, inclusive nos ato privados.
É um tributo que não
necessita de lei.
ELEMENTOS/REQUISITOS/PRESSUPOSTOS
DO ATO ADMINISTRATIVO
É o esqueleto do ato,
é o que forma o ato, é o corpo do ato. Não é o que dá superioridade, os
atributos dão prerrogativas.
1) Competência: só
pode fazer o ato a autoridade competente.
A competência como
regra é dependente de lei, salvo a hipótese do decreto autônomo que permite
alterar competências (art. 84, VI CF/88)
a) A
COMPETÊNCIA: é irrenunciável, a autoridade não pode deixar de exercê-la, mas
pode ser delegada ou avocada a sua execução. (mera transferência da execução).
Agente
de fato: é aquele que tem vício na
investidura/ingresso com a administração pública. O que levaria a não ter
competência. Ex: cidadão fez concurso, passou, foi nomeado, tomou posse, ficou
durante 05 anos realizando atos administrativos. Posteriormente esse concurso é
anulado. Se admitem os efeitos jurídicos por ele realizados, ainda que viciada
a competência.
O ato será mantido
com base na TEORIA DO ÓRGÃO, aquela que diz que quem age perante os terceiros
não é a pessoa viciada, mas sim a administração/ente/órgão. É o agir impessoal.
Distinguir
agente de fato com usurpação de função: a usurpação é
a ausência de investidura, não há vício, não tem efeito nenhum. Ex: cidadão
chega no estabelecimento comercial e passa uma multa. Ele não tem nada a ver
com a administração. É usurpação de função.
b) A
FORMA:
a. Em sentido restrito:
é a exteorização do ato - de acordo como a lei manda. Como regra, a lei manda
ser escrita.
Forma eletromecânico: declaração imperativa de vontade do estado,
auto executória, presunção de veracidade. Ex: semáforo
Forma pictório:
pintura/desenho/imagem. Ex: placas de trânsito
Sonoro:
apitos do guarda de trânsito. Ex: silvos.
Gestos:
mímica: ex: indicação de guarda de trânsito.
Verbal:
aceitação do servidor. Ex: posse
Eletrônico:
pregão eletrônico.
b. Em sentido amplo:
significa as solenidades/formalidades do ato. (art. 22, lei 9.784/99 – processo
administrativo federal). Os atos administrativos como regra não dependem de forma/solenidades
previstas em lei, salvo lei em sentido contrário.
Os atos administrativos
em sua forma baseiam-se no princípio do informalismo/formalismo moderado.
c) FINALIDADE:
a finalidade do ato administrativo é o interesse público. Se não tiver
interesse público ele será inválido. A finalidade aqui é abstrata – interesse
público.
A
finalidade abstrata do interesse público NÃO VARIA, será
sempre o interesse público.
A
finalidade concreta é variável, cada ato tem sua finalidade.
d) OBJETO:
a conseqüência jurídica, o efeito jurídico produzido pelo ato. É o conteúdo do
ato. Ex: criar ou extinguir, vinculado a lei – discricionariedade.
e) MOTIVO:
o fundamento de fato e de direito que ensejou o ato. Ex: motivo da nomeação? A
existência de vagas.
ATO VINCULADO E ATO
DISCRICIONÁRIO (análise dos requisitos em relação a
estes)
ATO VINCULADO: todos
os requisitos nele contidos só têm um caminho a ser seguido pela administração
– não há opção/escolha.
ATO DISCRICIONÁRIO: somente
os requisitos COMPETÊNCIA, FORMA e FINALIDADE são invariáveis, não tem escolha.
A opção/escolha do
ato discricionário está no MOTIVO ou OBJETO. (mérito)
Não existe mérito nos
atos vinculado, porque nos vinculados não há escolha, inclusive o objeto ou
motivo.
Ex: no ato
discricionário, forma, competência e finalidade são vinculados.
EXTINÇÃO
DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
1) ANULAÇÃO:
é a extinção do ato administrativo ilegal – quem tem competência para anular:
administração ou judiciário. A administração e o judiciário para anular tem um
prazo: 5 anos. (art. 54 – lei 9784/99 – prazo da administração), (decreto
20.910 – ação judicial).
Efeitos:
ex tunc – retroage tudo desde a origem.
2) REVOGAÇÃO:
extinção do ato administrativo em razão de juízo de conveniência e oportunidade.
Não envolve ilegalidade.Aqui o ato é legal, só não é mais conveniente.
Quem
tem competência para revogar: somente a administração, salvo o judiciário em
relação aos seus próprios atos (quando ele é a administração).
Efeito:
ex nunc. Tudo o que passou é mantido,
só se extingue da data da revogação para frente.
O
ato de revogação é discricionário e só incide sob atos discricionários. Não
existe revogação de ato vinculado.
3) REVERSÃO/CONVERSÃO:
é alteração/transformação de um ato administrativo originariamente ilegal em
outro ato de grau inferior, porém que atinge os requisitos de legalidade.
Ex:
administração faz uma concessão de serviço público, realiza a licitação não na
modalidade única e exclusiva de serviços públicos – CONCORRÊNCIA, e fizeram
tomada de preço. Aqui a transformação de
tomada de preço se transformou em permissão.
4) CADUCIDADE:
é a extinção de um ato originariamente legal, mas em razão de mudanças
legislativas supervenientes, ele perde os requisitos de validade que o
integravam.
Ex:
alvará autorizado, mas com lei nova faltaram requisitos. Haverá caducidade.
5) RENÚNCIA:
extinção do direito por vontade do cidadão
6) CASSAÇÃO:
extinção de ato administrativo originariamente legal, porém que deixa de
preencher os requisitos de validade para a sua manutenção.
Ex:
alvará, (mas não é por causa de lei superveniente), de um estabelecimento
comercial, que o transforma em uma boate. O alvará não era pra boate, era para
bar somente.
CONVALIDAÇÃO
DOS ATOS ADDMINISTRATIVOS: É a sanação/cura de vício que
envolvia o ato administrativo.
Há
duas possibilidades: Dividida em espécies:
a)
CONVALIDAÇÃO TEMPORAL/TÁCITA: é aquela
do artigo 54, da lei 9784/99, - o ato viciado ilegal, mas em razão dos 05 anos
transcorridos, não pode mais a administração anulá-los. Não precisa de um ato
administrativo convalidatório, basta o transcurso do tempo. Decai o direito da
administração de anular o ato ilegal. Admite a convalidação tanto do ato NULO
quanto do ANULÁVEL. Admite convalidação para todos os vícios, graves e leves;
a.
VÍCIOS NULOS - Graves: vício de
competência exclusiva, mas foi feito por autoridade diversa;
Vício de forma essencial:
Vício de finalidade: interesse
público
Objeto
Motivo
b.
VÍCIOS DE ANULABILIDADE – LEVES
Vícío
de competência não exclusiva: não foi feito pela
autoridade competente, mas poderia ser delegada.
Forma
não essencial:
b)
CONVALIDAÇÃO MATERIAL: é aquela que
depende do tipo de vício. Aqui só convalida os anuláveis. Aqui não depende de
tempo.
Vícío
de competência não exclusiva: não foi feito pela
autoridade competente, mas poderia ser delegada.
Forma
não essencial:
Para validar, precisa de ato
convalidatório.
CONVALIDAÇÃO CLÁSSIVA
(quando não mencionar, material e temporal): convalidação só para hipóteses de
anulabilidade: competência não exclusiva e forma não essencial.
PROCESSO
ADMINISTRATIVO FEDERAL: (lei 9.784/99)
Princípios nucleares:
a) Ampla
defesa
b) Verdade
material/real: significa que a administração pública
pode fazer toda e qualquer prova que entender necessária para resolver o
processo administrativo, independentemente de pedido das partes. O processo
administrativo não se satisfaz com a mera regra formal. No processo
administrativo é possível num recurso trazer fatos novos e provas novas.
c) Impulso
oficial/oficialidade: é possível em processo
administrativo a renúncia e a desistência, porém se houver interesse público, a
administração tem o dever de ir até o fim. Porque ela quem preside, é a
responsável do processo, ainda que iniciado a pedido das partes.
d) Irretroatividade
da nova interpretação (art 2ª, 9.784/99): com base numa interpretação decidiu o
processo, a nova interpretação não vai valer;
e)
f)
Gratuidade: processos administrativos,
não admitem como regra a custa de emolumentos.
Recursos
administrativos: súmula vinculante nº 21. Não pode se exigir depósito dos
valores discutidos, para admitir recursos.
FASES DO PROCESSO
ADMINISTRATIVO
1) INTRODUTÓRIA:
o processo pode ser iniciado a pedido ou de ofício.
Competência: competente é a autoridade
previamente, fixada em lei. Não cabe autoridade post factum;
2) RELATÓRIO:
se resumo, restringe ao documento/peça elaborado pela comissão processante.
Quando o processo é iniciado pela parte e não pela administração pública. Esse
documento é uma peça informativo/opinativa, pois ele culmina com uma opinião.
Esta opinião não é vinculativa, como regra não vincula a administração pública.
A autoridade administrativa que julgar, pode ir contra a opinião processante;
3) DECISÓRIA:
a decisão da administração pode ser remissiva/aliunde, não precisa ter em seu
contexto/bojo a motivação, pode estar só se referindo a outro documento.
4) RECURSAL:
meios de impugnação das decisões administrativas:
a. Recurso: é
o instrumento adequado para impugnar as decisões no curso do processo; Cabe a reformatio in pejus para recursos
administrativos, a reforma da decisão para pior; (art 64, §único – lei
9.784/99) porém, tem que oportunizar nova manifestação ao recorrente. (princípio
da legalidade, autotutela, verdade material);
O prazo do recurso administrativo é de
10 dias. (art. 59 da lei)
b. Revisão: A
revisão pode ser feita a qualquer tempo, não tem prazo. A revisão é um
instrumento utilizado pós recurso. O processo já está encerrado. É correto
dizer que é um instrumento excepcional, utlizado em duas ocasiões, quais sejam:
Hipóteses:
1) Fato novo
2) Inadequação da sanção
aplicada: é a aplicação de sanção inexistente na
lei para aquele fato. Não é a mera
inconformidade
Na
revisão não cabe reformatio in pejus,
não pode agravar, só beneficiar (art 65, §único)
A
revisão cabe de ofício, ou a pedido, e a qualquer momento
Existe coisa julgada administrativa?
Boa parta da doutrina diz que não, pois pode haver a revisão a qualquer
momento.
Não é como na rescisória.
Efeitos
dos recursos administrativos:
O recurso administrativo em regra
geral, não tem efeito suspensivo, pela razão da idéia de que os atos da
administração se presumem legais, já tem eficácia imediata.
Se houver risco de prejuízo grave a
própria autoridade pode dar efeito suspensivo.
Pode ser de ofício ou a pedido
c. Reconsideração: é
um instrumento de impugnação da decisão, para a própria autoridade julgadora.
Não é para superior hierárquico.
na esfera federal, o
recurso tem reconsideração, é uma fase do próprio recurso.
LICITAÇÕES: licitação
é uma espécie de procedimento administrativo, como regra obrigatório. –
princípio da obrigatoriedade de licitação. (art. 37, XXI, CF/88), utilizado
pela administração quando pretende contratar terceiros, observada a isonomia,
e obtenção de melhor proposta.
Quem
são terceiros que participam da licitação? Particulares
ou entes públicos, notadamente da administração indireta de outro ente federado.
OBJETIVOS
DA LICITAÇÃO:
1) ISONOMIA:
garantir a isonomia entre os licitantes para não haver privilégios
2) OBTENÇÃO
DA MELHOR PROPOSTA: benefício para administração;
3) PROMOÇÃO
DO DESENVOLVIMENTO NACIONAL SUSTENTÁVEL: é uma finalidade em favor da
sociedade.
4) PRESERVAÇÃO
AMBIENTAL POR INTERMÉDIO DAS LICITAÇÕES PÚBLICAS: política pública.
Produto
e serviço nacional: não é o feito por empresa brasileira.
É aquele produzido/prestado no país, podendo ser uma empresa estrangeira.
PRINCÍPIOS:
Princípio da MARGEM DE PREFERÊNCIA:
significa que a adm pública pode pagar mais em favor dos bens e serviços
nacionais, em desprestígio dos bens e serviços estrangeiros. Pode-se pagar até
25% a mais, desde que haja uma pesquisa em relação aquele produto e serviço
para que se possa fazer a margem de preferência.
Princípio
da Isonomia
Princípio
da Publicidade: os atos da administração como regra
são públicos. É o aspecto da transparência da publicidade. A publicidade como
controle. O controle de uma licitação é público para que haja autotutela da
administração e também dos licitantes. Para viabilizar o controle do MP e do
Tribunal de Contas. O controle da licitação pelo TC é por amostragem, os
demais, é se houver verificação da administração.
Amostragem:
não é obrigatório enviar todas as licitações, pega-se algumas de cada lugar e
verifica-se se esta correto ou não.Não precisa passar tooodas, passa só
algumas.
Qualquer
cidadão pode fiscalizar uma licitação, desde que não perturbe. Pode impugnar
atos e todos outras atividades.
Princípio
do sigilo da proposta: o ato de entrega das propostas
não pode ser público (a exceção do princípio da publicidade). É crime de
licitações afrontar a publicidade.
Existem
modalidades de licitação que não adotam o princípio do sigilo das propostas:
leilão, pregão (presencial), pregão eletrônico (não há sigilo).
Princípio
da vinculação ao instrumento convocatório (edital):
instrumento convocatório é o que vai convocar os interessados.
1)
Edital
2)
Carta convite:
Significa
que tanto a administração quanto os licitantes, não podem fazer diferente do
que consta no edital. Este princípio não impede alterar o edital, o que não
pode é a administração fazer de outra forma.
1)
Mesmo prazo do edital anterior;
2)
Mesma publicidade do edital anterios:
ex: jornal oficial e de grande circulação.
Princípio
do julgamento objetivo: a administração ao julgar uma
licitação não pode adotar critérios subjetivos, na maior medida do possível,
pois em áreas de trabalho envolvendo melhores técnicas, não há como fugir da
subjetividade.
Princípio
da adjudicação compulsória: adjudicar: significa entregar
algo a alguém, compulsória: entregar algo a alguém obrigatoriamente. Ao
vencedor da licitação, obrigatoriamente tem que se entregar o objeto da
licitação
Este
princípio gera mera expectativa de direito ao contrato, não é direito subjetivo
ao contrato imediato.
Significa
que não há obrigação de contratação imediato, porém se tiver contrato, tem que
contratar o vencedor.
MODALIDADES DE
LICITAÇÃO
Modalidade
é diferente de tipo
Modalidade:
é o procedimento licitatório
Tipo:
é critério de julgamento, como será julgada a licitação.
TIPO
1)
Menor preço:
é a regra. Busca-se o menor preço;
2)
Melhor técnica: é
para serviços de natureza predominantemente intelectual.
3)
Técnica e preço:
também é para serviços de natureza predominantemente intelectual. Pondera-se
preço e melhor qualidade técnica. Faz-se uma ponderação aritmética entre
técnica e preço;
4)
Maior lance ou oferta:
serve para venda, alienação.
MODALIDADES
1)
Concorrência:
é o procedimento mais completo, tem todas as fases de uma licitação.
·
A concorrência é para qualquer
interessado (não precisa ser cadastrado no cadastro de fornecedores da
administração), qualquer interessado desde que preencha os requisitos do
edital;
·
É cabível nas seguintes situações:
o
Obras e serviços de engenharia, acima
de 1.500.000,00 (exclusiva da concorrência)
o
Para obras de serviço e engenharia
cabe para qualquer valor (o caso acima é quando será exclusiva)
o
Compras e outros serviços que não os
de engenharia (limpeza, informática, segurança) – acima de 650.000,00 é
exclusivo da concorrência
o
Para compras e outros serviços cabe
para qualquer valor ( o caso acima trata quando será exclusivo da concorrência);
o
Quando envolver alienação ou compra de
bens imóveis também é concorrência, independe do valor.
o
Concessão de direito real de uso: ex:
mercado público, tem a propriedade da administração, mas pode emprestar o uso.
o
Concessão de serviços públicos, com
base na 8987/95 só concorrência, entretanto existe lei que prevê leilão
(legislação de provatização);
2)
Tomada de preço:
vai ser a participação somente de cadastrados, ou que venham a se cadastrar até
03 dias antes da data da entrega das propostas.
Por sua vez obras de serviço de
engenharia – ATÉ 1.500.000,00 (pode escolher entre concorrência ou tomada de
preço)
Compras e outros serviços – ATÉ 650.000,00 (pode escolher entre concorrência
ou tomada de preço)
3)
Convite:
é a modalidade de licitação que envolve 03 fases básicas:
a.
Fase do convite:
faz-se o convite propriamente dito, é a fase em que a administração convida as
empresas interessadas. No mínimo 03 convidados. Qualquer interessado, não há
necessidade que sejam integrantes do cadastro de interessados.
b.
Fase da afixação da carta convite
em um local apropriado: depois de convidar a
administração envia a carta para os interessados, depois ela tem que afixar no
local apropriado definido no município;
c.
Fase da extensão do convite:
aos demais interessados (só cadastrados), podem entrar na licitação para não
ficar só nos convidados. Tem que manifestar até 24 horas antes da data do
recebimento das propostas. Aqui não tem a possibilidade de virem a se
cadastrar, já tem que estar cadastrado.
·
Obras e serviços: Até 150 mil (cabe
também tomada de preço e concorrência)
·
Compras e outros serviços: até 80 mil
(cabe também tomada de preço e concorrência)
4)
Leilão:
quando a administração pretende alienar bens MÓVEIS inservíveis (desafetados/dominiais/dominicais
– aqueles que não tem finalidade/destinação pública).
·
Bens móveis penhorados/empenhados.
·
Bens móveis legalmente apreendidos
também são objeto de leilão: descaminho (que pode ser comercializado, entrou
sem pagar imposto ex: cd, DVD original – não pode drogas);
·
Semoventes, animais com tração
própria; bens imóveis – somente aqueles derivados de dação em pagamento(fora do
juízo) e penhora(em juízo).
5)
Concurso:
para seleção de trabalhos técnicos, científicos ou artísticos, mediante
premiação ou pagamento em dinheiro.
6)
Pregão:
bens e serviços comuns – não é pelo valor. Bens e serviços comuns são aqueles
padronizados, assimilados, comuns no mercado. (várias empresas fornecem).
No âmbito federal é OBRIGATÓRIO o
pregão para bens e serviços comuns com base em decreto presidencial. (ato do
poder regulamentar). Lei 10.520/02 preferencialmente o eletrônico, pois é o que
se mostra mais eficiente.
O pregão não está previsto na lei
8.666/93, mas sim na 10.520/02
O pregão envolve a alteração das fases
da licitação. Numa licitação comum (concorrência/tomada de preço) primeiro vem
a habilitação, depois o julgamento. No pregão primeiro julga/recebe proposta, e
só depois habilita. Aqui se habilita só o vencedor.
a)
Presencial:
b) Eletrônico:
CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS:
ü Em
regra esses contratos são onerosos,
ü Comutativos
(envolve obrigações recíprocas) – a adm tem obrigações com o contratado e vice
versa;
ü Signalagmáticos;
ü Unilaterais;
ü Geralmente
são de adesão: as clausulas já vem prontas pela administração, o contratado só
irá aderir.
CLAUSULAS
EXORBITANTES: são clausulas/prerrogativas da
administração que exorbitam/diferenciam-se do direito comum, dando uma
“vantagem” para a administração. Não se fala em isonomia pois a administração
tem prerrogativas.
CLÁUSULAS:
ü Alteração
unilateral dos contratos: administração pode alterar
contratos, através do princípio da mutabilidade, portanto a administração pode
alterar contratos sem dar ciência a parte adversa – art 65, lei 8.666/99 o
contratado fica OBRIGADO até 25% do valor original do contrato (não é 25% do
bem). Essa alteração de 25% poderá ser para acréscimos ou reduções, todavia
quando se tratar de REFORMA de edifícios e equipamentos poderá ser de 50%
SOMENTE PARA ACRÉSCIMOS, para redução PERMANECE 25%; por acordo pode-se superar
os limites legais para REDUZIR (que é sempre 25%), pode diminuir nesse caso
para 50%, 60% etc. Para aumentar os 25%
e os 50%, NÃO PODE NEM POR ACORDO, para evitar fraudes;
ü Exceção
do contrato não cumprido; “exceptio non adimplet
contractus”: é uma autorização para descumprir o contrato em razão do
descumprimento precedente da parte contrária; a administração pode deixar de
fazer sua parte, e não se poderá falar desse descumprimento durante 90 dias,
não podendo a parte contrária invocar a “exceptio non adimplet contractus” (ou
seja, durante 90 dias a parte contrária não pode deixar de cumprir sua parte);
ü Rescisão
unilateral/ sanções unilaterais: (não dispensa de ampla defesa – processo
administrativo): a adminsitração pode impor algo, e dar chance de defesa, e no
final impor sua sanção;
EXTINÇÃO DOS
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (LEI 8.666/93)
Contratos administrativos
em geral – não são contratos de SERVIÇOS PÚBLICOS, CONCESSÃO, estes são
regulados pela lei 8987/95,
RESCISÃO:
descumprimento do contratado, descumprimento do poder público, se a extinção
for por interesse público – art 78, I ao XI lei de licitações – descumprimento
do contratado, no inciso XII fala-se da rescisão através de ato discricionário
– interesse público, conveniência e oportunidade.
RESCISÃO POR
INTERESSE PÚBLICO: tem que ser questões de alta relevância, de conhecimento
público (não pode ser sigiloso), devidamente motivado e ainda tem que ser
realizada pela máxima autoridade daquela esfera administrativa. Deverá ser
realizada a rescisão dentro do procedimento administrativo que originou a licitação.
FATO DA ADMINISTRAÇÃO
– RESCISÃO POR DESCUMPRIMENTO DA ADMINISTRAÇÃO: fato da administração, é quando
ela deixa de cumprir alguma coisa no contrato, deixa de cumprir o contrato
propriamente dito, a administração está vinculada ao contrato. Ex:
desapropriação, deixa de fazer, assim não tem como construir anda naquele
terreno.
FATO DO PRÍNCIPE:
a administração em outra esfera de competência, que não a contratual, realiza
um ato administrativo que inviabiliza o contrato. Ex: criação de tributos.
SERVIÇOS
PÚBLICOS – LEI 8.987/95: é a atividade
prestacional/agir/fazer pela administração ou por particulares via delegação,
regido majoritariamente por normas de direito público (como regra), como
exceção serviços públicos industriais e de comercio serão majoritariamente por
normas privadas, previsto em lei. Aplica-se a teoria legalista/formalista de
serviço público, no Brasil para ser serviço público tem que estar previsto em
lei. Ex: lotéricas são serviço público, pagamento de contas.
PRINCÍPIOS
APLICÁVEIS AO SERVIÇO PÚBLICO – LEI 8.987/95 (art. 6º)
PRINCÍPIO
DA CONTINUIDADE: na prestação dos serviços públicos
não se pode interromper como regra, não se pode prestar por partes, tem que ser
permanente e contínua.
Exceção à interrupção:
questões de ordem técnica, segurança nas instalações e inadimplemento do
usuário – todas essas hipóteses se darão mediante aviso prévio.
Exceção à interrupção:
por questões de urgência - se darão sem
aviso prévio. Ex: furacão, terremoto, etc.
PRINCÍPIO
DA MODICIDADE DA TARIFA: a administração tem
que ter uma tarifa adequada (nem barata, nem cara), aquela que viabiliza o
acesso e a contraprestação suficiente para a concessionária. É possível a cobrança
de valores alternativos, acessórias, complementares para viabilizar as
atividades.
Fontes básicas de
receita para a modicidade: a própria tarifa e os projetos associados
alternativos.
Segurança: artigo 6º,
na prestação dos serviços públicos não podem ter riscos maiores do que aqueles
inerentes a atividade.
EXTINÇÃO
DOS CONTRATOS:
CADUCIDADE:
extinção pelo descumprimento total ou parcial pelo contratado. (a partir do
artigo 35 da lei)
Requisitos
·
Instaurar procedimento administrativo;
·
A caducidade é feita por decreto;
·
Não envolve pagamento de prévia
indenização – administração não precisa pagar administração prévia, porque aqui
fala-se de erro do CONTRATADO, todavia a administração poderá pagar indenização
sobre aqueles investimentos feitos e não ressarcidos – evitar locupletamento da
ADM. Quando for pagar a indenização, vai ser descontado a multa pelo
descumprimento do contrato;
ENCAMPAÇÃO:
extinção do contrato por interesse público. Nesta hipótese só pode ser
realizada por lei. Precisa do legislador, não é ato exclusivo do
prefeito/governador/presidente. Mediante PRÉVIA INDENIZAÇÃO.
RESCISÃO:
nos contratos de serviço público, é a extinção do contrato pelo descumprimento
do contrato pelo poder concedente (administração). Se faz por decisão de sentença
judicial TRANSITADA em julgado. Haverá indenização com a própria sentença, não
há prévia indenização.
SUBCONCESSÃO: Nos
contratos administrativos de serviço público é cabível a subconcessão, a
possibilidade de transferir a própria concessão para outrem:
ü autorizada
no contrato;
ü expressamente
autorizada pelo poder concedente;
ü mediante
licitação: pode transferir mas precisa de licitação na modalidade concorrência.
ü Haverá
a transferência da responsabilidade para a concessionária.
SUBCONTRATAÇÃO: é cabível nos contratos
administrativos de serviço público.
ü Não
se relaciona com a subconcessão.
ü São
contratos da concessionária com terceiros para serviços secundários.
ü Não
precisa de autorização;
ü É
regido pelo direito privado;
ü Não
envolve a transferência das responsabilidades;
ü Não
precisa licitar, pois é mero contrato com terceiros.
FORMAS
DE DELEGAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS
CONCESSÃO:
ü É
para os serviços públicos de maior valor;
ü É obrigatória a licitação – não existe
exceção;
ü Não
há hipótese de dispensa e nem de inexigibilidade de licitação;
ü Por
ser para os maiores serviços, só cabe a modalidade CONCORRÊNCIA com base na lei
8.987/95 – OBS: se não vincularem a lei 8987 não será só concorrência. Em
outras legislações (privatização e desestatização) também cabe a modalidade
LEILÃO.
ü Pessoas
jurídicas ou consórcio de empresas;
ü Não
cabe revogação de concessão, por é a transferência dos maiores serviços
públicos (revogar é ato administrativo unilateral por juízo de conveniência e
oportunidade)
ü Cabe
encampação, que é extinção por conveniência e oportunidade- desde que POR LEI e com prévia indenização;
Espécies
de concessão:
ü Comum:
é a única da lei 8987/95; não há repasse de verba pública para a concessionária
– a adm não dá dinheiro para a concessionária. A concessionária será paga pela
tarifa do usuário, ou por fontes alternativas (ver modicidade da tarifa); nas
concessões comuns não há prazo máximo e mínimo de contrato previsto em lei. O
contrato específico tem que ter prazo certo; não há investimento e nem mínimo
previsto em lei; não há repartição dos riscos entre concessionária e
administração, é todo risco da concessionária. A administração não dá
garantias.
ü Patrocinada:
Lei 11.079/04. É uma espécie de parceria público-privada. Repassa dinheiro
público em parte, a outra parte será a tarifa do usuário e/ou projetos
associados alternativos. Há repartição dos riscos. A administração pode dar
garantias de retorno. Aqui há prazo máximo e mínimo do contrato previsto em lei
- máximo 35 anos, e não podem ser inferiores a 05 anos (mínimo 05). As
concessões patrocinadas não podem ter investimento inferior a 20 milhões.
ü Administrativa:
é também uma parceria público privada (PPP) da lei 11.079/04. Não há tarifa do
usuário, aqui é somente dinheiro público. Aqui o restante das características
são iguais à Patrocinada. Nas concessões de parceria (patrocinada ou administrativa) temos
formação de sociedade de propósito específicos que irá gerir a parceria. Não é
a concessionária que gere sozinha.
PERMISSÃO:
ü É
para serviços de médio porte
ü Não
é só modalidade concorrência, pode tomada de preço e convite;
ü É
obrigado a licitar SEMPRE;
ü Não
há casos de dispensa e inexigibilidade;
ü Pode
revogação – mero ato administrativo unilateral; SEM DIREITO A INDENIZAÇÃO, em
princípio (o STF já disse que se não houver o ressarcimento do investimento realizado,
caberá a indenização);
AUTORIZAÇÃO:
COMUM:
ü Cabe
aos menores serviços públicos;
ü Não
precisa licitação e nem contrato;
ü É
ato administrativo unilateral, NÃO É CONTRATO;
ü Ex:
porte de armas; autorização pra colocar guaritas de rua particular;
ü É
precário;
ü Passível
de revogação sem qualquer direito indenizatório.
RESPONSABILIDADE DO
SERVIÇO PÚBLICO
TEORIA PARA ATOS
COMISSIVOS:
ü TEORIA
DO RISCO ADMINISTRATIVO, que enseja a responsabilidade objetiva do Estado;
ü Atos
comissivos: administração AGE e causa um dano;
ü Não
há necessidade de prova da culpa para obter a indenização da administração,
basta provar a conduta, o dano e o nexo causal entre conduta e dano;
ü Envolve
inversão do ônus da prova, é a administração que tem que provar que não agiu
com culpa - provar uma excludente de sua responsabilidade;
ü Há
presunção de culpa e de nexo causal;
TEORIA DOS ATOS OMISSIVOS:
ü TEORIA
DA CULPA CIVIL, que enseja a responsabilidade subjetiva;
ü Omissivo,
administração deixa de fazer
TEORIA DA CULPA
ADMINISTRATIVA:
ü É
intermediária entre culpa objetiva e subjetiva;
ü Culpa
civil é para hipóteses em que haja um agente público específico que se omitiu
no caso concreto. Ex: servidor deveria ter feito algo e não o fez, bombeiro.
ü Culpa
administrativa: não há agente específico, há a situação de um serviço genérico
que deveria ser realizado e não foi. Não há individualização do agente.ex:
bueiros entupidos.
A
quem se aplica o artigo 37, §6º CF – teoria do risco administrativo? À
administração indireta de natureza pública, e também para as empresas privadas
prestadoras de serviços públicos;
Entes
de adm indireta de natureza
Excludentes
de culpabilidade: culpa exclusiva do réu; caso fortuito e força maior, envolvem
os eventos da natureza, ou atos humanos de terceiros.
Dentro
de caso fortuito, alguns doutrinadores incluem fatos internos da administração:
ex: falha de motor
ESSE
CASO NÃO EXCLUI A RESPONSABILIDADE
RESERVA
DO POSSÍVEL: ausência ou limitação econômica de dinheiro e jurídica, para tudo.
TEORIA DO MÍNIMO
EXISTENCIAL: tem mínimos da dignidade da pessoa humana que a adm não pode
invocar a reserva do possível: saúde, educação, alimentação.
BENS PÚBLICOS
DE
USO ESPECIAL: tem destinação específica, não são utilizados por todo e qualquer
usuário. Não são desafetados, mas podem vir a ser. Não podem ser alienados.
DE
USO COMUM: tem destinação irrestrita para todo e qualquer cidadão. Não
significa que em situações extraordinárias não necessitem de autorização; ex:
via pública para uma quermesse. Não são desafetados, mas podem vir a ser.
DOMINICAIS.
– é alienável, passível de negociação; sem finalidade pública. É o bem
desafetado.
ótimo texto. Me ajudou muito!
ResponderExcluirisso mesmo cai 1-fase oab
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