segunda-feira, 28 de fevereiro de 2011

Penal II - 2ª parte

Penal II - 2ª Parte

ETAPAS DA DOSIMETRIA DA PENA

A dosimetria da pena obedece, em síntese, as orientações fixadas no art. 68 do Código Penal, o qual estabelece o sistema trifásico para o seu cálculo.
Este SISTEMA TRIFÁSICO é assim subdividido:
1ª FASE: aplicação da pena-base, consoante os critérios definidos no art. 59 do CP, com análise das circunstâncias judiciais nele previstas, que podem ser ponderadas de forma favorável ou desfavorável ao réu.
2ª FASE: aplicação da pena provisória, a examinando-se a incidência ou não das circunstâncias legais (agravantes ou atenuantes), cuja previsão legal consta dos arts. 61 a 67 do CP.
3ª FASE: aplicação da pena definitiva, esquadrinhando-se a incidência de causas de aumento ou de diminuição da pena, que podem constar tanto da Parte Geral quanto da Parte Especial do CP.
No exame destas três fases há que se atentar para a incidência de fatores diversos que interferem na dosimetria ou cálculo da pena. Há fatores que ampliam (fatores para acréscimo da pena) e fatores que reduzem a quantidade da pena a ser aplicada na sentença (fatores para decréscimo da pena).
Os fatores para acréscimo da pena, na ordem de importância ou de prioridade para incidência, são assim classificados:
1°) Circunstâncias qualificadoras: “são circunstâncias legais especiais ou específicas previstas na parte especial do CP que, agregadas à figura fundamental, têm função de aumentar a pena,” (JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal, volume 1: parte geral. 28ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 580), cujas margens legais (mínimo e máximo) ficam aumentadas mediante cominação legal diversa da pena do tipo simples, implicando o reconhecimento da qualificadora a alteração da pena em abstrato, o que veda a sua consideração nas fases de fixação da pena, já que seu patamar inicial é mais elevado, como se observa, por exemplo, entre as penas cominadas ao furto simples (art. 155 do CP), cuja pena é de 1 a 4 anos de reclusão e multa, e ao furto qualificado (§ 4ª do art. 155 do CP), cuja pena é de 2 a 8 anos de reclusão e multa. (GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito penal: parte geral. 10ª ed. São Paulo, Saraiva, 2005, p. 132)
2°) Causas de aumento da pena: podem constituir circunstâncias legais genéricas, quando previstas na Parte Geral do CP; ou circunstâncias legais especiais ou específicas previstas na parte especial do CP. Têm por escopo aumentar o quantum da pena e incidem na 3ª fase da dosimetria da pena. (GONÇALVES, p. 146)
OBSERVAÇÃO: Embora a doutrina classifique como qualificados os crimes nos quais incidem causas de aumento da pena, como o furto noturno (§ 1° do art. 155 do CP) ou o roubo com emprego de arma (inciso I do § 2° do art. 157 do CP), em sentido estrito há diferença entre as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento da pena. Aquelas têm seus limites mínimo e máximo ampliados na própria cominação legal, divergindo destas, nas quais incide um aumento sobre a pena do tipo básico ou fundamental, que pode ser fixo (§ 1° do art. 155 do CP) ou variável (inciso I do § 2° do art. 157 do CP). Resumidamente, Jesus esclarece esta diferença, nestes termos: “Podemos dizer que as qualificadoras podem ser entendidas em sentido amplo e em sentido estrito. Em sentido amplo, abrangem as causas de aumento de pena previstas na Parte Especial do CP e as qualificadoras propriamente ditas; em sentido estrito, abrangem as qualificadoras propriamente ditas, em face das quais o preceito secundário da norma incriminadora prevê o mínimo e o máximo da agravação.” (JESUS, op. cit., p. 581)
3°) Circunstâncias agravantes: são circunstâncias legais, de aplicação obrigatória; estão delimitadas nos arts. 61 e 62 do CP e sua interpretação deve ser restritiva, sendo vedada a sua ampliação por analogia. Visam a agravar a pena-base imposta na 1ª fase da dosimetria da pena. (JESUS, op. cit., p. 557)
4°) Circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu: estão previstas no art. 59 do CP e “são fatores legais de medição da pena, ou seja, elementos que o magistrado aprecia quando da determinação judicial da sanção penal. Tais circunstâncias nortearão a individualização judicial da pena, com vistas à fixação da pena-base.” (PRADO, Luiz Regis. Elementos de direito penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 169) Neste caso, como estamos falando de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, obviamente, seu desígnio é elevar a pena-base.
Os fatores para decréscimo da pena, na ordem de importância ou de prioridade para incidência, são assim classificados:
1°) Circunstâncias privilegiadoras: são circunstâncias legais especiais ou específicas previstas na parte especial do CP que criam um tipo penal derivado e têm objetiva diminuir a pena, (TUBENCHLAK, James. Teoria do crime: o estudo através de suas divisões. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 33), cujas margens legais (mínimo e máximo) incidem sobre a cominação legal do tipo simples, não implicando o reconhecimento da qualificadora a alteração da pena em abstrato, o que impõe a sua consideração na 3ª fase de dosimetria da pena, com a previsão da diminuição da pena, que pode ser em percentual fixo ou variável. Ver, por exemplo, o disposto no § 1° do art. 121 do CP. Excepcionalmente, o homicídio privilegiado constitui crime em que as circunstâncias privilegiadoras definem um tipo novo em dispositivo diverso (art. 123 do CP) do tipo simples (art. 123 do CP), cuja cominação legal estabelece margens legais (mínimo e máximo) alterando a pena em abstrato, Neste caso, portanto, a condição pessoal da mãe puérpera, em decorrência da influência do estado puerperal, não poderá ser considerada nas fases da dosimetria da pena, pois a pena cominada ao crime de infanticídio é de 2 a 6 anos de detenção, ao passo que a pena cominada ao crime de homicídio simples é de 6 a 20 anos de reclusão. Situações semelhantes ocorrem com os crimes de exposição ou abandono de recém-nascido (art. 134 do CP), cujo tipo deriva do abandono de incapaz (art. 133 do CP). (TUBENCHLAK, op. cit., p. 34)
2°) Causas de diminuição da pena: podem constituir circunstâncias legais genéricas, quando previstas na Parte Geral do CP; ou circunstâncias legais especiais ou específicas previstas na parte especial do CP. Têm por escopo diminuir o quantum da pena e incidem na 3ª fase da dosimetria da pena. (GONÇALVES, p. 146)
OBSERVAÇÃO: Há muita similitude entre os crimes privilegiados e os crimes nos quais incidem causas de diminuição da pena. Contudo, em sentido estrito há diferença entre as circunstâncias privilegiadoras e as causas de diminuição da pena. Aquelas têm sua previsão somente na Parte Especial do CP, enquanto estas podem estar previstas tanto na Parte Geral, quanto na Parte Especial do CP.
3°) Circunstâncias atenuantes: são circunstâncias legais, de aplicação obrigatória; estão delimitadas nos arts. 61 e 62 do CP e sua interpretação deve ser restritiva, sendo vedada a sua ampliação por analogia. Visam a atenuar a pena-base imposta na 1ª fase da dosimetria da pena. (JESUS, op. cit., p. 557)
4°) Circunstâncias judiciais favoráveis ao réu: estão previstas no art. 59 do CP e “são fatores legais de medição da pena, ou seja, elementos que o magistrado aprecia quando da determinação judicial da sanção penal. Tais circunstâncias nortearão a individualização judicial da pena, com vistas à fixação da pena-base.” (PRADO, Luiz Regis. Elementos de direito penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 169) Neste caso, como estamos falando de circunstâncias judiciais favoráveis ao réu, obviamente, seu desígnio é reduzir a pena-base.
Ressalta-se que tanto entre os fatores para acréscimo da pena quanto entre os fatores para decréscimo da pena podem ocorrer coincidência, isto é: diversos fatores para acréscimo da pena podem apresentar a mesma definição (exemplo: o motivo fútil tanto pode constituir circunstância qualificadora, como circunstância agravante ou circunstância judicial desfavorável ao réu); da mesma forma, diferentes fatores para decréscimo da pena podem apresentar a mesma definição (exemplo: o motivo de relevante valor moral tanto pode constituir circunstância privilegiadora ou causa de diminuição da pena, como circunstância atenuante ou circunstância judicial favorável ao réu).
Neste caso, tanto os fatores para acréscimo da pena quanto os fatores para decréscimo da pena devem ser ponderados uma única vez na dosimetria da pena, respeitando a ordem de importância ou de prioridade para incidência especificada na respectiva classificação acima exposta, para que não haja dupla valoração, pois é vedada a consideração do mesmo fator duas vezes, que possui identidade com outra circunstância do crime, em respeito ao princípio designado pela máxima jurídica latina ne bis in idem.
Quanto aos distintos fatores ou circunstâncias do crime, é preciso diferençar os conceitos de elementares, de circunstâncias e de condições pessoais, pois todas são relevantes para a dosimetria da pena nos crimes com os quais têm correlação.
Acerca destes fatores, Delmanto e outros assim lecionam: “Este art. 30 refere-se às circunstâncias, às condições de caráter pessoal e às elementares do crime. Vejamos seus significados: 1. Circunstâncias. São dados ou fatos que estão ao redor do crime, mas cuja falta não exclui a figura penal, pois não lhe são essenciais, embora interfiram na pena. 2. Condições pessoais. Estas são as situações, estados, qualidades, funções e outros dados do agente. 3. Elementares. São também dados ou fatos, mas que compõem a própria descrição do fato típico e cuja ausência exclui ou altera o crime.” (DELMANTO, op. cit., p. 66)
Tais fatores serão detalhados quando forem examinadas as diferentes etapas da aplicação da pena, relembrando-se que estas não se restringem às três fases (sistema trifásico) estabelecidas no art. 68 do Código Penal.

Análise das circunstâncias judiciais (CP, art. 59, caput e art. 68, 1ª parte):
a) São oito as circunstâncias e estão delimitadas na ementa do caput do art. 59 do CP, a saber: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias, conseqüências do crime e comportamento da vítima.
b) Estas circunstâncias serão analisadas individualmente, mas ponderadas conjuntamente, aplicando-se a pena-base de acordo com a ocorrência de circunstâncias que incidem favoravelmente ou desfavoravelmente ao réu, com a imposição da quantidade de pena necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime (CP, art. 59), mas dentro dos limites mínimo e máximo cominados em abstrato para cada tipo legal. Isto implica obediência ao princípio da proporcionalidade da pena.
c) Em casos excepcionais, como nos crimes ambientais (Lei n° 9.605/1998, art. 60), poderão incidir outras circunstâncias judiciais, em respeito ao princípio da especialidade (CP, art. 12).
d) Para dirimir dúvidas, ressalta-se que o inciso I do caput do art. 59 do CP veda ao juiz fixar a pena-base abaixo da pena mínima ou acima da pena máxima cominada para cada tipo legal.
e) Se alguma destas circunstâncias judiciais (CP, art. 59) constituir ou qualificar o crime, ou coincidir com qualquer circunstância legal (agravante ou atenuante), ou identificar-se com uma causa de aumento ou de diminuição da pena, não poderá ser ponderada na fixação do quantum da pena-base, pois estas outras circunstâncias do crime são de aplicação obrigatória e têm prioridade de incidência em relação às circunstâncias judiciais. Neste caso, incide a vedação da consideração do mesmo fator, que possui identidade com outra circunstância do crime, em respeito ao princípio que impede a dupla valoração da mesma circunstância do crime, designado pela máxima jurídica latina ne bis in idem.

2ª) Escolha da pena a ser aplicada (CP, art. 59, I):
a) A escolha somente ocorrerá quando houver cominação alternativa de mais do que uma espécie de pena para o crime sob exame (CP, art. 59, I). Exemplos: crimes de rixa (CP, art. 137), injúria (CP, art. 140), constrangimento ilegal (CP, art. 146), ameaça (CP, art. 147) e desacato (CP, art. 331).
b) As penas privativas de liberdade (reclusão e detenção) têm seus limites mínimo e máximo cominados na sanção correspondente a cada tipo legal de crime (CP, art. 53).
c) As penas restritivas de direito não são cominadas na Parte Especial, sendo substitutivas da pena privativa de liberdade aplicada (CP, art. 54). A possibilidade da substituição será examinada na 7ª etapa.
d) O Código de Trânsito Brasileiro, aprovado pela Lei n° 9.503/1997, nos artigos 302, 303, 306, 307 e 308, comina pena privativa de liberdade cumulativamente com pena restritiva de direito, o que constitui exceção à regra do art. 54 do CP. Além disso, no art. 292 prevê critérios diferentes aos definidos no CP para esta pena, com a possibilidade de sua aplicação como pena principal, isolada ou cumulativa com outras penalidades, e no art. 293 estabelecendo tempo de duração da restrição imposta diverso do previsto no art. 55 do CP.
e) A pena de multa (só a multa-tipo e não a multa substitutiva) é cominada em cada tipo legal e seus limites são fixados com base no art. 49 do CP (CP, art. 58). Em leis especiais, fora da Parte Especial do CP, há alguns exemplos de tratamento diverso, a saber: Lei n° 6.368/1976 [Lei de tóxicos (ver artigos 12 e 16)]; Lei n° 6.538/1978 [Lei dos serviços postais (ver artigos 36 a 42)]; Lei n° 7.492/1986 [Lei dos crimes contra o sistema financeiro nacional (ver artigo 33)]; e Lei n° 8.666/1993 [Lei de Licitações (ver artigo 99)].
f) Como regra básica, a admitir a escolha das penas aplicáveis dentre as cominadas, com respaldo no inciso I do art. 59 do CP, somente a pena privativa de liberdade de detenção e de multa são cominadas alternativamente nos tipos legais definidos na Parte Especial do CP. Assim, a opção do juiz fica adstrita às penas de detenção ou de multa, não podendo escolher, no momento da fixação da pena-base, uma pena restritiva de direito, diretamente, pois esta espécie de pena é usada, como regra, substitutivamente à pena privativa de liberdade após sua aplicação no caso concreto. Isto implica que só se torna viável a substituição depois da imposição da pena privativa de liberdade definitiva na sentença.
g) Como curiosidade, na Parte Especial do CP, os crimes que cominam cumulativamente pena privativa de liberdade e multa estão definidos nos artigos seguintes: 130; 135; 136; 137; 140; 146; 147; 150; 153; 154; 156; 163; 164; 166; 169; 175; 176; 179; 180 (§ 3°); 184; 205; 208; 209; 233; 234; 246; 247; 248; 259; (parágrafo único); 280; 286; 287; 292; 292 (parágrafo único); 293 (§ 4°); 307; 315; 317 (§ 2°); 320; 321; 323; 324; 325; 331; 331 (parágrafo único); 335; 336; 340; 341; 345; 351 (§ 4°); 358; e 359. Todos eles cominam, alternativamente, pena de detenção ou multa. Além disso, em caráter excepcional, o art. 155, no § 2°, prevê a possibilidade da pena de reclusão ser substituída por detenção ou por multa. Trata-se de exceção, que se aplica, igualmente, por remissão, aos seguintes artigos: 170; 171 (§ 1°); 175 (§ 2°) e 180 (§ 5°).

3ª) Fixação do quantum da pena-base (CP, art. 59, II):
a) Após o exame detalhado das circunstâncias judiciais e a escolha da pena, quando viável, o juiz fixará a quantidade da pena-base, respeitando os limites mínimo e máximo previstos em lei (CP, art. 59, II).
b) Não se esqueça que esta fase é denominada pena-base porque serve como primeiro parâmetro para a incidência de outras circunstâncias do crime, em momento posterior [circunstâncias legais (agravantes ou atenuantes) e causas de aumento ou de diminuição da pena].
c) Este quantum deve ser estabelecido respeitando-se o princípio da proporcionalidade da pena, isto é, na justa medida, tanto quanto seja necessário e suficiente para a reprovação e a prevenção do delito (CP, art. 59, caput, parte final), além de ser indispensável para a motivação da decisão, sob pena de nulidade (CF, art. 93, IX) e cercear o exercício da ampla defesa e do contraditório.
d) Algumas circunstâncias judiciais do art. 59 do CP podem constituir elementar do tipo penal, ou seja, integrar o próprio crime, como é o caso do motivo torpe nos crimes contra os costumes, pelo que não poderá ser considerado, para não ocorrer sua dupla valoração, já que a própria pena do crime foi fixada em patamares, mínimo e máximo, mais elevados.
e) De igual forma, quando uma circunstância judicial identifica-se, também, como circunstância legal (agravante ou atenuante) ou como causa de aumento ou de diminuição da pena, ela não poderá ser considerada, para que não haja sua dupla valoração (ne bis in idem). Delmanto e outros com amparo na súmula 241 do STJ, alertam que “A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.” (DELMANTO, op. cit., p. 110)
f) Além disso, as circunstâncias qualificadoras, que criam um tipo derivado, cuja cominação legal altera os limites mínimo e máximo da pena abstrata, o que veda sua valoração posterior. Isto é, não pode ser usada como circunstância judicial desfavorável ao réu, como circunstância agravante, ou como causa de aumento da pena, sob pena de ocorrer bis in idem, uma vez que a cominação de pena mais severa, por si só, indica que a reprovação do crime já é maior.
g) Quanto às circunstâncias privilegiadoras de um determinado delito, como regra, equivalem às causas de diminuição da pena, que devem ser consideradas na 3ª fase da dosimetria da pena, sem valoração como circunstância judicial favorável ao réu, ou como circunstância atenuante, em decorrência da vedação do bis in idem. Além disso, o novo decréscimo na aplicação da pena pode reduzir a pena aquém do limite mínimo cominado, o que é defeso consoante a súmula 231 do STJ. Relembra-se que só excepcionalmente, como nos crimes de infanticídio (art. 123 do CP) e de exposição ou abandono de recém-nascido (art. 134 do CP), há alteração na cominação legal mínima e máxima da pena.

4ª) Análise das circunstâncias legais (arts. 61, 62, 65, 66 e 68, 2ª parte):
Estas circunstâncias subdividem-se em agravantes (CP, arts. 61 e 62) e atenuantes (CP, arts. 65 e 66).
a) Excepcionalmente, leis especiais podem fixar outras circunstâncias legais (agravantes ou atenuantes), como ocorre, por exemplo, com a Lei dos crimes ambientais (Lei nº 9.605/98, arts. 14 e 15).
b) Algumas circunstâncias legais integram o tipo legal, como o motivo torpe, nos crimes contra os costumes, Neste caso, “A agravante do motivo torpe não pode ser reconhecida em crime contra os costumes, por integrar o tipo (STF, RTJ 151/550, TJSP, RTTJSP 108/481). (DELMANTO, op. cit., p. 123)
c) Nesta etapa, a primeira agravação ou a primeira atenuação, se houver, incidirá sobre a pena-base. As demais agravações ou atenuações incidirão, sempre, sobre o último resultado. Assim, se a pena-base de um crime de furto simples (CP, art. 155, caput) foi fixada em 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa e, na 2ª fase da dosimetria da pena, incidem 2 (duas) agravantes e uma atenuante, o cálculo deverá ser esmiuçado na motivação da sentença, cuja redação poderá conter o seguinte detalhamento: considerando que o réu é reincidente (CP, art. 61, I), agravo a pena privativa de liberdade em 2 (dois) meses de reclusão, resultando uma pena de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Tendo sido cometido o delito contra idoso (CP, art. 61, II, h), agravo a pena privativa de liberdade em 1 (um) mês, quantificando-a em 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Considerando que o réu tinha 20 anos na data do fato (CP, art. 65, I, 1ª parte), atenuo a pena privativa de liberdade em 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, resultando, pois, a pena provisória em 1 (um) ano e 15 (quinze) dias de reclusão e 10 (dez) dias-multa. OBSERVAÇÃO: Recorda-se que somente a pena privativa de liberdade sofre alteração na 2ª fase da dosimetria da pena, enquanto a pena de multa somente sofre alteração na 3ª fase do cálculo da pena. Logo, o sistema trifásico se aplica às penas privativas de liberdade, enquanto às penas de multa se aplica o sistema bifásico. Nada impede, porém, a fixação da pena-base de multa acima do mínimo legal, desde que incidam circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, que devem ser ponderadas na 1ª fase da dosimetria da pena.
d) Não se esqueça de efetuar o cálculo da incidência de todas as agravantes e atenuantes que forem detectadas na tese, individualizando cada uma delas, indicando quanto será sua ponderação e o resultado, logo a seguir, em respeito aos princípios constitucionais da individualização da pena e da motivação das decisões judiciais, sob pena de nulidade e de prejuízo ao pleno exercício do contraditório e da ampla defesa.
e) Também nessa etapa prevalece o entendimento, embora sem previsão legal expressa, de que o Juiz, com base nas circunstâncias legais, não poderá fixar pena abaixo do limite mínimo cominado para cada tipo legal (Súmula 231 do STJ), nem acima do limite máximo cominado.
f) Estas circunstâncias serão analisadas e ponderadas uma a uma, individualmente, calculando-se a primeira agravação ou atenuação sobre a pena-base e, após, sempre sobre o resultado da operação imediatamente anterior.
g) É recomendável aplicar inicialmente as circunstâncias agravantes, especialmente se a pena-base foi fixada no mínimo legal ou próxima deste, para não baixar a pena aquém do mínimo legal em abstrato.
h) O Código Penal não fixou de forma expressa o quantum de agravação e atenuação, como fez com as causas de aumento e de diminuição da pena. Logo, não há número fracionário, fixo ou variável (1/6, 1/3, de 1/6 até 1/3, de 1/3 até 2/3 etc.) para impor a agravação ou atenuação decorrente das incidência de agravantes ou atenuantes em cada caso concreto. Contudo, prevalece entendimento de que estas circunstâncias não devem ultrapassar a proporção de 1/6 para cada circunstância legal que interfira no cálculo da pena, para não violar o princípio da proporcionalidade da pena. Neste sentido, na Apelação Criminal nº 00.002309-4, de Blumenau, relatada pelo Des. Nilton Macedo Machado, o TJSC assim se posicionou: "PENA CRIMINAL CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS (2ª FASE) - CRITÉRIO DE AUMENTO. A agravação da pena-base com a incidência de uma circunstância legal agravante, embora não haja limite certo, deve com ela ser proporcional e em torno de um sexto sob pena de se transformar ou ter maior valor que uma causa de especial aumento."
i) Segundo decisão do TJSC, "As agravantes do inciso II, do art. 61, do Código Penal não se aplicam aos crimes culposos, nem aos preterdolosos, mas somente aos essencialmente dolosos" (Ap. Crim. nº 34.496, de Criciúma, Relator Des. Álvaro Wandelli).
j) Destaca-se que a pena de multa não sofre alteração diante da incidência das circunstâncias legais (agravantes ou atenuantes), permanecendo inalterada a pena-base. No entanto, na etapa seguinte, quando forem sopesadas as causas de aumento ou de diminuição da pena, a pena de multa também sofre os reajustes necessários, na mesma proporção aplicada às penas privativas de liberdade (1/6, 1/5, 1/4, 1/3, 1/2, 2/3 etc.).
k) As agravantes (CP, art. 61 e 62) e atenuantes (CP, art. 65 e 66) somente serão apreciadas na fixação do quantum da pena provisória, se não constituírem, qualificarem ou privilegiarem o crime, em respeito ao princípio que veda a dupla valoração de uma mesma circunstância (ne bis in idem).
l) As circunstâncias qualificadoras não poderão ser ponderadas como agravantes, nem como causas de aumento da pena, pois a cominação de pena mais severa, por si só, indica que a reprovação do crime já sofreu acréscimo.
m) As circunstâncias privilegiadoras de um determinado delito, quando coincidem com alguma atenuante, não poderão ser ponderadas na 2ª fase da dosimetria da pena, pois constituem causas de diminuição da pena, que serão consideradas na 3ª fase da dosimetria da pena.

5ª) Análise das causas de aumento ou de diminuição da pena (art. 68, 3ª parte):
a) As causas de aumento ou de diminuição encontram-se distribuídas no Código Penal, em dispositivos de ambas as Partes (Geral e Especial), bem como em dispositivos de leis penais especiais.
b) Salvo previsão expressa diversa, as causas de aumento ou de diminuição da Parte Geral do CP se aplicam a todos os crimes definidos na Parte Especial do CP, bem como àqueles definidos em leis penais especiais.
c) Nessa etapa, o Juiz, com base nas causas de aumento ou de diminuição, poderá fixar pena abaixo do limite mínimo cominado para cada tipo legal, ou acima do limite máximo cominado para cada tipo legal, o que depende, todavia, do rol de causas incidentes e do quantum fixado nas fases anteriores.
d) Estas causas serão analisadas e ponderadas uma a uma, individualmente, calculando-se o primeiro aumento ou diminuição sobre a pena provisória e, após, sempre sobre o resultado da operação imediatamente anterior.
e) A ordem na aplicação das causas (se primeiramente serão calculadas as de aumento e depois as de diminuição, ou vice-versa) não interfere no resultado. Recomenda-se, porém, se houver mais de uma causa de aumento ou de diminuição, que sejam calculadas todas as causas de uma espécie, para somente após calcular as da outra espécie.
f) Para essas causas, o Código Penal estabelece de forma expressa o quantum de aumento e diminuição, que pode ser fixo ou variável, dentro dos limites expressos. Na tentativa, por exemplo, a pena poderá ser reduzida de 1/3 a 2/3, dependendo do iter criminis já percorrido pelo agente, devendo o decréscimo ser, sempre, motivado pelo Juiz, sob pena de nulidade. Neste caso, pode haver uma diminuição de 1/3, de 1/2, ou de 2/3. No crime de homicídio privilegiado (§ 1° do art. 121 do CP), também foi prevista legalmente um quantum variável dentro dos limites de 1/6 até 1/3 da pena anteriormente quantificada. Nestes dois exemplos, o juiz poderá, motivadamente, escolher o percentual de aumento ou de diminuição que fará incidir no caso concreto, pois detém o poder discricionário que a lei penal lhe faculta para decidir. No caso do furto durante o repouso noturno (§ 1° do art. 155), este quantum é fixo (1/3), não podendo o juiz modificá-lo, ficando adstrito ao percentual único que a norma legal impôs, não lhe sobejando poder discricionário para aplicar percentual diverso.
g) As causas de aumento se aplicam aos crimes culposos e aos preterdolosos (CP, arts. 121, § 4º e 129, § 7º).
h) Na hipótese de concurso de causas de aumento ou de diminuição da Parte Especial do Código Penal, o Juiz poderá aplicar somente uma delas, prevalecendo, no entanto, a que mais aumenta ou diminui (CP, art. 68, parágrafo único), usando-se a outra como circunstância legal ou judicial. Tal critério foi adequadamente explicitado na Revisão Criminal nº 99.003831-9, de Blumenau, relatada pelo Des. Nilton Macedo Machado, assim afirmando: "PENA CRIMINAL - ROUBO - CONCURSO DE PESSOAS E EMPREGO DE ARMA (...) Havendo concurso de causas de especial aumento, aplica-se somente uma delas como tal para fixação da pena na terceira fase e a outra poderá servir como agravante, se compatível e recepcionada em alguma das hipóteses previstas nos artigos 61 e 62 do CP, caso negativo, poderá ser incluída nas ‘circunstâncias’ previstas no art. 59, do CP, em qualquer destes casos não poderá ser também utilizada na terceira fase em conjunto com aquela outra, a não ser que não tivesse sido utilizada anteriormente." Não se aplica esta regra do parágrafo único do art. 68 do CP às causas de aumento ou de diminuição forem da Parte Geral do CP.
i) No hipótese de concurso de crimes, como se deve calcular, antes, a pena individualizada para cada crime, o acréscimo pelo concurso formal, bem como pela continuidade delitiva, deve ser feito como última causa a incidir para a aplicação da pena definitiva.
j) Há polêmica acerca da forma de ponderação de mais do que uma causa de aumento, que alguns autores, em sentido amplo, também denominam como qualificadoras do delito. Neste caso, o juiz deve ser muito criterioso, para não cometer injustiça ou excesso na dosimetria da pena. Abaixo será transcrito excerto dos comentários feitos por Delmanto e outros, ao discorrerem sobre a incidência de mais do que uma causa de aumento (qualificadora) no caso do crime de roubo qualificado (§ 2° do art. 157 do CP), em que se verifica a possibilidade legal de aumento da pena no quantum variável entre 1/3 e 1/2 sobre a pena aplicável ao crime básico ou simples (caput do art. 157 do CP), na tentativa de aclarar a questão. Eis o que lecionam os autores: “Dupla qualificação: Ainda que esteja comprovada mais de uma causa especial de aumento da pena, há uma só incidência e não duplo ou triplo aumento; a outra, ou outras, servirão de circunstâncias agravantes, se cabíveis (CP, arts. 61 e 62), ou deverão ser apreciadas como circunstâncias judiciais no art. 59 do CP. Jurisprudência: mesmo ocorrendo duas ou três causas de aumento, aplica-se apenas uma delas, somente cabendo a aplicação do grau máximo (metade) quando todas as circunstâncias judiciais do art. 59 forem desfavoráveis (TRF da 4ª R., Ap. 20.354, DJU 24.4.96, p. 26629, in RBCCr 15/410). A existência de duas qualificadoras não autoriza, por si só, o aumento acima do mínimo legal de um terço (TJSP, RT 757/541). Havendo pluralidade de qualificadoras, é inadmissível a utilização de parte delas como agravantes, pois essas se apresentam com natureza jurídica diversa (TACrSP, RJDTACr 16/151), não estando previstas em lei como tais (TACrSP, RJDTACr 24/314). Quando houver uma única qualificadora, o aumento sobre a pena-base será de um terço; quando forem três, de metade; e, quando forem duas, de dois quintos, ou seja, entre o mínimo e o máximo estipulado (TACrSP, RJDTACr 17/128 e 24/314). Com o advento da Lei n° 9.426/96, que introduziu os novos incisos IV e V ao § 2° do art. 157 do CP, as frações de aumento de pena devem ser remodeladas, devendo o aumento de um terço até a metade ser dividido por cinco; assim, presente uma qualificadora, aumenta-se em um terço; em se tratando de duas, a elevação será de 3/8; no caso de três qualificadoras, majora-se em 5/12; com quatro qualificadoras, o aumento será de 11/24; e, concorrendo as cinco qualificadoras, o acréscimo será no patamar máximo de metade (TACrSP, RT 771/614). ATENÇÃO: Se for efetuada pesquisa específica sobre esta questão, com certeza, os acadêmicos encontrarão outros entendimentos. Contudo, é essencial prestar atenção ao texto legal do parágrafo único do art. 68 do CP, bem como à verificação se há possibilidade de uma das causas de aumento ter idêntica natureza jurídica que uma circunstância agravante ou uma circunstância judicial desfavorável ao réu. Se tal coincidência não estiver evidente, em tese, caberá ao juiz ponderar mais do que uma causa de aumento da parte especial, como no exemplo relacionado ao crime de roubo qualificado (§ 2° do art. 157 do CP), em que as causas de aumento aí previstas têm incidência para aumentar a pena em relação ao tipo simples ou básico (caput do art. 157 do CP).

6ª) Fixação do regime inicial para cumprimento da pena (CP, arts. 59, III e 33, §§ 2° e 3°):
a) É importante relembrar que o art. 33, no caput determina que a pena de reclusão será cumprida nos regimes fechado, semi-aberto ou aberto; a de detenção, nos regimes semi-aberto ou aberto. Logo, com base no princípio da legalidade, é vedada a fixação do regime inicial de cumprimento da pena de detenção no regime fechado.
b) A fixação do regime inicial de cumprimento da pena deverá ser motivada (CF, art. 93, IX), assim como qualquer outro detalhe relativo à aplicação da pena. O parâmetro básico deve atender às circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, conforme remissão do § 3º do art. 33 do CP.
c) Se as circunstâncias judiciais forem favoráveis ao réu, a gravidade do crime, por si só, não tem o condão de autorizar a fixação de regime mais severo do que aquele recomendado nos termos das alíneas do § 2° do art. 33 do CP, devendo prevalecer o requisito objetivo (tempo da pena), ressalvada a hipótese de reincidência, situação que autoriza a regressão de regime, a qual, porém, deve respeitar a regra da não regressão por salto, já que não se aceita a progressão por salto. Desta forma, evitar-se-á ofensa ao princípio da igualdade e da proporcionalidade da pena. Neste sentido, as súmulas 718 e 719 do STF, assim dispõem: “A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.” (Súmula 718) e “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” (Súmula 719)
d) É importante alertar para a hipótese em que, além da reincidência, incidem circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu. Esta situação possibilita a imposição de uma regressão pela reincidência e outra em face das circunstâncias judiciais serem desfavoráveis ao réu. Contudo, a reincidência, por si só, não autoriza a dupla regressão, o que se deduz da interpretação da súmula 269 do STJ, estabelecendo que “É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto, aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.”
e) Na hipótese da alínea “a” do § 2° do art. 33 do CP, automaticamente, não há necessidade de referência especial às circunstâncias do art. 59 do CP, uma vez que o requisito objetivo, por si só, impõe a fixação do regime fechado para cumprimento da pena. Nas demais hipóteses, essa análise individualizada e detalhada deve ser cumprida pelo magistrado sentenciante.
f) Em relação à progressão de regime da pena privativa de liberdade, nos crimes contra a Administração Pública, deve-se atentar para o disposto no § 4° do art. 33 do CP, incluído pela Lei n° 10.763, de 12/11/2003, prevendo que “O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.” Este dispositivo, porém, não tem o condão de suscitar a imposição de regime mais gravoso ao réu, pois falta de expressa previsão legal. Entretanto, poderá influir na aplicação das Súmulas 716 ou 717 do STF, ambas contendo hipóteses autorizaras da progressão de regime prisional antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

7ª) Verificação da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por outra espécie de pena (CP, arts. 59, IV e 44):
a) Uma vez presentes os pressupostos dos incisos I, II e III art. 44 do CP, a substituição da pena privativa de liberdade por outra espécie de pena é obrigatória, pois se trata de direito do réu e o juiz deverá motivar sua decisão, explicitando porque concedeu ou não esta substituição.
b) A escolha da pena restritiva de direitos ou de multa substitutiva deverá ser fundamentada, assim como a recusa da substituição.
c) Relembra-se que a substituição somente deve ocorrer após a fixação da pena privativa de liberdade, pois seu caráter substitutivo veda sua aplicação direta, assim como a coexistência com a pena privativa de liberdade, já que as penas substitutivas são autônomas.
d) Não se esqueça das exceções em relação aos crimes cometidos com violência ou grave ameaça contra a pessoa, quando os crimes forem de menor potencial ofensivo, em respeito ao princípio do art. 98, I da CF, que instituiu os Juizados Especiais Criminais. OBSERVAÇAO: recorda-se que, atualmente, após a criação dos Juizados Especiais Federais, “Consideram-se infrações de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, ou multa” (parágrafo único do art. 2° da Lei n° 10.259, de 12/07/2001), estando tacitamente revogado o conceito anterior, dado pelo art. 61 da Lei n° 9.099, de 16/09/1995.
e) Além disso, deve-se atentar para a exceção da reincidência em crimes dolosos, com respaldo no § 3° do art. 44, caso em que se recomenda, também, considerar-se a ocorrência de dois crimes de menor potencial ofensivo, como parâmetro, diante da indefinição legal, até que a doutrina e a jurisprudência se tornem pacíficas em relação a esta exceção. Destaca-se, contudo, que a reincidência específica impede a substituição. OBSERVAÇAO: como parâmetro para a correção da prova, para evitar dúvidas, pois os alunos ainda não estudaram os delitos definidos na parte Especial do CP, bem como em razão da ambigüidade da expressão “a medida seja socialmente recomendável”, será considerada como cabível a substituição sempre que se tratarem de dois crimes de menor potencial ofensivo, exceto se o réu for reincidente no mesmo crime.
f) Ressalta-se que no concurso formal e no crime continuado a substituição incidirá sobre a pena final e não sobre a pena de cada um dos delitos. Na hipótese de concurso material, se para um dos crimes é incabível a substituição, isto não veda a substituição em relação aos demais, desde que presentes os pressupostos do § 5° do art. 44 do CP, que, tacitamente, revogou a regra do § 1° do art. 69 do CP.
g) Relembra-se que a condenação anterior a pena de multa também não impede a substituição da pena, uma vez que é cabível a suspensão condicional da pena, nos termos do § 1° do art. 77 do CP, a qual, nos termos legais, é mais grave, já que somente será analisada se não for cabível a substituição (CP, art. 77, III).
h) Não se pode olvidar o disposto na Súmula 171, que veda a substituição da pena de prisão por multa, quando já houver previsão legal de multa-tipo para o delito. Neste caso, a substituição deverá ser feita por pena restritiva de direitos. Salienta-se, todavia, que tal orientação jurisprudencial não encontra respaldo legal, não se impondo ao juiz como súmula vinculante.

8ª) Verificação do cabimento da suspensão condicional da pena (CP, arts. 77 e 78):
a) Atualmente, com a edição da Lei n° 9.714/1998, a suspensão condicional da pena configura instituto de pouca utilidade, pois, nas situações em que for aplicável a substituição da pena já estão implícitos os requisitos que autorizam a concessão do sursis.
b) Entretanto, o instituto do sursis ainda é aplicável nas situações em que o magistrado entender que a substituição não seja suficiente para a prevenção e reprovação do delito, motivando adequadamente sua decisão.
c) Maiores detalhes sobre o sursis ou suspensão condicional da pena encontram-se nos arts. 77 a 82 do CP e nos arts. 156 a 163 da LEP.

9ª) Verificação da incidência de efeitos da condenação (CP, arts. 91 e 92):
a) Existem efeitos genéricos e específicos da condenação, os primeiros de natureza obrigatória e os segundos não, devendo estes ser motivadamente declarados na sentença (CP, art. 91 e 92).
b) Maiores detalhes sobre os efeitos da condenação serão explicitados oportunamente.

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