Teoria Geral do Processo - 1ª parte

Teoria Geral do Processo – Prova I

1.      Apresentação da Disciplina

2.      Direito Material e Direito Processual

3.      Teoria Geral do Processo

4.      Segurança Jurídica e Efetividade

5.      Acesso à Justiça

Projeto interdisciplinar coordenado por esta disciplina, que será uma audiência em cima de um processo virtual e, aqueles que não participarem atuando, terão que, em dupla, prolatar a sentença.

Ler o artigo: Revista de Processo nº99. Autor: José Carlos Barbosa Moreira.

“Futuro da Justiça: alguns mitos”

Diferença entre Direito Processual e Direito Material: Direito Material são os códigos e leis que estabelecem o que eu posso ou não posso fazer, e o processual, como eu procedo para buscar o direito material.

O Código Civil regula os contratos, as empresas, propriedades, família e sucessões. Vários assuntos unidos por valores comuns, como eticidade e socialidade.

Na medida em que vão surgindo situações a serem normatizadas, são criadas as leis especiais para cada caso. Ex.: Lei de Alimentos, Locação de Imóvel Urbano, CDC – Código de Defesa do Consumidor.

O Direito processual só existe em função do Direito Material, ou seja, o direito processual é secundário.

Leitura do caput, do Art. 22, da Lei 8.245/91 – Lei especial da Locação de Imóvel

Direito material: conjunto de normas que regulamenta a vida em sociedade, estabelecendo direitos e deveres.

Direito Processual:  é o instrumento de realização do direito material.

O professor não pede conceitos em avaliação.

TEORIA GERAL DO PROCESSO

Existe uma teoria geral do processo?  

Dentro da teoria geral do processo existem o Processo Civil, o Penal e o Trabalhista.

A participação do juiz é mais efetiva no processo penal, uma vez que tem que se preocupar com a questão social.

Leitura do §3º do art. 523, do CPC.

Vamos estudar princípios que se aplicam aos processuais civis, penais e trabalhistas, tais como o direito a igualdade, a se manifestar.....etc

Fornecer material básico para aplicação aos 3 processos

Tanto o processo penal como o trabalhista aplicam subsidiariamente o civil. Ou seja, não existindo regra para a situação, aplica-se o CPC.

ACESSO À JUSTIÇA

Acesso de todos ao Poder Judiciário, independente da condição financeira, com ônus do Estado.

Ver a obra “Acesso à Justiça – Mauro Cappelletti.” Ondas renovatórias

Pergunta para a próxima aula

1.      O autor acredita que há recursos demais e que os prazos deveriam ser reduzidos? Nâo. O autor diz ainda que já se vem fazendo muitas alterações neste sentido e que a demora no processo vem da conjugação de inúmeros fatores, dentre eles, o ora relatado, mas que processo rápido não significa processo julgado com eficiência. Diz ainda que recursos demais é um discurso de quem não e se fossemos diminuir recursos, que recursos iríamos tirar?

2.      O autor acredita na existência de uma “fórmula mágica” para resolver os problemas do processo? Não, acredita sim na combinação de estratégias e técnicas para chegar a este fim. Já se falou sobre várias fórmulas mágicas, dentre elas, a oralidade, a universalização dos juizados especiais(tornar a Justiça comum também juizado especial), meios alternativos de composição dos litígios(arbitragem – cidadãos comuns decidindo ações no lugar do juiz),

3.      O que o autor quer dizer com a necessidade de ser feito um diagnóstico do processo? Quer dizer que devemos constatar e verificar onde está o “problema” ou o entrave, estudar a melhor ou as melhores mudanças e acompanharmos estas alterações para verificarmos se foi alcançada a pretensão aduzida.

Ver Art. 285-a, do CPC.

Segurança Jurídica X Efetividade/celeridade

Tutelas diferenciadas quer dizer que cada caso tem sua tutela, ou seja, casos urgentes, tutelas urgentes e casos comuns tutelas comuns.

1 – Acesso à Justiça ou Infastabilidade do controle jurisdicional

2 – Conceitos básicos relevantes: a) lide: conflito de interesses ante a uma pretensão resistida perante o Estado. Ex.: despejo, após notificação; b) processo: é um instrumento colocado à disposição das pessoas para a realização de um direito material; c) procedimento: conjunto de todos os atos que envolvem o processo; é a forma como se materializa o processo. Dentro de um processo temos vários procedimentos, que podem ser de ordem ordinária, sumária (art.275, do CPC) ou sumaríssima (juizados especiais – Leis 9099/95 e 10259/01); d) pretensão: é o pedido, o que se postula ao Juízo, o que a parte quer com o processo; e) decisão judicial: é um ato do Juiz, podendo ser na forma de despacho (decisão de mero andamento do processo sem causar prejuízo para nenhuma das partes (art.162, do CPC)), decisão interlocutória (dá andamento ao processo sem colocar fim ao mesmo e traz prejuízo para uma das partes) e sentença (decisão que põe fim ao procedimento judicial de 1º grau, trazendo prejuízo a uma das partes). Quando a sentença transitou em julgado, dizemos que temos um julgado. Quando um julgado gera uma situação nova, dizemos que abriu um precedente; f) jurisprudência: vários julgados gerando uma nova situação ou interpretação da norma jurídica, ou seja, conjunto reiterado de decisões judiciais no mesmo sentido; g)súmula: resumo de um entendimento jurisprudencial já solidificado ou pacificado. O juiz poderá ou não considerar o peso da súmula em uma nova decisão; h)súmula vinculante: quando a súmula for de questão constitucional e tiver força de Lei, será transformada em súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, tornando-se obrigatória.

“Exemplo didático: Súmula 302, do STJ (verificar)”

Súmula vinculante 11 (verificar)

art.504, o despacho é irrecorrível

art. 522, a decisão interlocutória é recorrível

ART.513, A SENTENÇA É RECORRÍVEL

art.125, a conciliação pode ocorrer a qualquer momento do processo, podendo ser feita de acordo com o art.331 no início do processo ou após a instrução do processo.

Acesso à Justiça:

1ª onda renovatória (Lei 1060/50) – do acesso a assistência judiciária gratuita. Todos tem acesso ao Poder Judiciário independente de sua situação econômica

2ª onda renovatória: dos interesses coletivos ou difusos, ou seja, desenvolver ações movidas por um representante da sociedade, o Ministério Público. Ações envolvendo meio ambiente e direitos do consumidor, por exemplo. Temos que atingir também os interesses não individuais.

Lei sobre ação civil pública (7347/85). O Ministério Público pode também ingressar ação para resguardar o patrimônio histórico e cultural da Comarca onde atua.

Foi lido o inciso LVXX, do art.5º, que fala da legitimidade para impetração do mandado de segurança coletivo.

3ª onda renovatória: busca a efetividade e a celeridade da realização da prática do direito material e dentro de um prazo razoável. Por exemplo, a criação do BACEN/JUD, que permite que seja penhorável numerário em conta corrente da parte devedora.

As regras processuais devem caminhar no sentido de equilibrar segurança jurídica e efetividade/celeridade

“Como se faz o processo – Francesco (ler a obra)”

Citação é o ato que se chama o réu ao processo, podendo ser feita por oficial de justiça ou pelo correio, sendo via de regra, pelo correio, a não ser se for pedido pela parte que seja feita pelo oficial de justiça.

Art. 331, o juiz poderia marcar uma audiência para conciliação. Não é mais obrigatória desde 2001.

Deve-se fazer pesquisas estatísticas para verificar da viabilidade de se alterar determinada norma ou ação.

(Art.273 do CPC) Tutela antecipada ou antecipação da tutela é alcançar antecipadamente o que se poderia conseguir com uma sentença, em caráter provisório podendo ser revogada a qualquer tempo

Classificação do Processo:

1 – conhecimento

2 – Execução

3 – Cautelar

Espécies de Tutela:

1 – comum (ordinário)

2 – urgente

Espécies de cognição

1 – Horizontal (total ou parcial)

2 – Vertical (sumário ou exauriente)

Questões

1 – Dê exemplos de lei que visam contribuir para a realização da 2ª onda renovatória.

R.: Lei de ação Popular, código de Defesa do consumidor, mandado de injunção, estatuto da criança e do adolescente e principalmente a lei da ação civil pública

2 – Em consulta a lei de arbitragem, mencionada no texto explique quais os conflitos que podem ser submetidos a esta lei.

R.: Direitos disponíveis. Aquilo que o Estado não tem preocupação. Qualquer que seja capaz e tenha confiança das partes, pode ser árbitro. Essa é uma medida para desafogar o judiciário. Pode-se recorrer só quando o juiz arbitral errou, não quando foi injusto.

3 – Em consulta ao CPC, identifique 3 artigos desta lei que buscam atender a 3ª onda renovatória.

R.: Art. 273, CPC – Antecipação de Tutela, art. 448, juiz busca a conciliação, art. 125, antes da instrução do processo, art. 275, procedimento sumário, lei 9099/95, art. 3º, Juizado Especial sumaríssimo, art. 518, §2º, não cabe apelação se a sentença de primeiro grau estiver de acordo com sumulas do STJ/STF.

4 – Qual a diferença entre processo de conhecimento e processo de execução?

R.: Conhecimento é saber quem tem razão, quem em o direito. Execução é reconhecido o direito, tem que executar para cumprir a decisão e cautelar é impedir que se transfira os bens do executado (mais ou menos). O processo de conhecimento é aquele que objetiva o reconhecimento ou não, de um direito material – procedente, improcedente, ou procedente em parte – é a busca da verdade no processo. Ex.: investigação de paternidade. Já o processo de execução é o que visa a concretização de um direito material já reconhecido por um processo de conhecimento anterior, ou por um documento, que possui tamanha força probatória, que dispensa o processo de conhecimento. O processo de conhecimento só se encerra com o trânsito em julgado. O processo de execução se dá onde se inicia o de conhecimento. Quando tem processo de conhecimento a execução é execução de título judicial.

Execução Fiscal, execução de cheque (585, do CPC), tem força probatória e assim pode ser direto execução, nesse caso de título extra-judicial. Art. 585, do CPC     prevê esses documentos. E o incido II, diz que documento assinado por duas testemunhas é válido.

Art. 475, sentença arbitral tem força judicial e permite execução judicial.

Execução – penhora (depositário fiel) (expropriação), avaliação, alienação(penhora/hasta pública), adjudicação – entregar o bem para o credor.

Espécies de tutela jurisdicional:

Urgente – casos urgentes. Ex.: cautelar. É um instrumento do próprio processo que objetiva assegurar o resultado útil de um processo principal (conhecimento ou execução).

Processo de conhecimento é um fato que quer se transformar num direito, e o processo de execução é um direito que se transforma num fato.

Processo cautelar serve à outro processo.

Processo=instrumento

Conhecimento/execução: verdade real, mais segurança, menos efetividade.

Cautelar – verossimilhança, menos segurança, mais efetividade.

Questões

1) Qual a diferença entre tutela cautelar(art.273) e antecipada(art. 296)?

R.: A diferença básica entre tutela cautelar e antecipada é que a cautelar tem como objetivo assegurar o resultado útil de um processo principal (conhecimento ou execução). O processo cautelar é um meio para realizar o próprio processo. Já a tutela antecipada é uma tutela que visa adiantar os efeitos práticos de uma decisão de mérito final dando a idéia de satisfação. Ambas tem caráter de urgência. Ambas tem caráter provisório e baseiam-se na verossimilhança. Tutela cautelar só assegura enquanto a tutela antecipada satisfaz.

Art.813 até 888 descreve as cautelares

813 – periculum in mora - certeza

814 – verossimilhança – fumu boni júris

Espécies de cognição

Horizontal mais destinado as partes, o que as partes podem alegar e o vertical é mais direcionado ao juiz, o que o juiz vai analisar e decidir.

Cognição é sinônimo de conhecimento. Num plano horizontal, ou seja, extensão da matéria, Tem ações que podem ser conhecido todos os assuntos ou algumas questões. Se for conhecimento total, temos uma cognição total e se algumas matérias forem levadas a conhecimento, chama-se conhecimento parcial. Ver art. 745, V, e art. 475 – letra “l”, do CPC (fala sobre a cognição horizontal). Ex.: Execução Judicial (defesa limitada - parcial – art.475, “l”), execução extra-judicial (defesa ilimitada - total – art.745, V). Processos cautelares são de cognição total, pois pode ser verificada qualquer matéria, pois em último caso, caso não encontremos matéria dentre os art. 813 e 888, temos a cautelar inominada.

Num plano vertical, pode ser chamada a cognição de sumária e exauriente. Ou seja, com que profundidade o juiz vai examinar as provas dos autos. Na sumária há uma decisão superficial, imediata, ou seja, as tutelas de urgência, os processos cautelares, mais celeridade, porém menos segurança. Exaurientes os processos de conhecimento que precisam de mais conteúdo probatório para chegar a uma decisão. Menos celeridade, porém mais segurança.

Prazo de contestação da liminar é de 5 dias.

2) Qual a diferença entre cognição sumária e exauriente?

R.: A cognição sumária correspondente a procedimentos especiais, cautelares ou sumários, sendo um juízo de probabilidade, enquanto a exauriente é quando são necessárias outras provas além daquelas já produzidas pelas partes (documentos), com juízo de certeza.

Formas de solucionar conflitos:

3) Qual a diferença entre autonomia e heteronomia?

R.: A autonomia é quando as partes resolvem seus conflitos sem a necessidade da intervenção de um terceiro, chamada de autocomposição não há o uso das forças, mas as partes vão chegar à solução de um conflito. Através de desistência ou renúncia, submissão ou transação. Pode ocorrer dentro ou fora do processo judicial, isto é, antes de ingressar com o processo ou já no andamento do processo. A heteronomia é uma forma de solução de conflitos onde uma terceira parte que decide por elas sendo obrigado às partes a seguir, método conhecido por arbitragem que é a forma alternativa de solução de conflitos.

Justiça com as próprias mãos chamamos de autotutela, a qual é, via de regra, proibida na atual legislação. Em algumas situações há as excludentes de ilicitudes, onde a mais conhecida é a legítima defesa, partindo do princípio de que o Estado não pode estar em todos os lugares.

Fazer a leitura do art. 273, §7º, do CPC.

PROVA DIA 23 DE SETEMBRO, MATÉRIA DADA ATÉ O DIA 16

Futuro da Justiça, artigo do Barbosa Moreira, uma questão na prova

Questões

1)     Existem 3 teorias. Qual teoria é aplicada no direito intertemporal? Aplicação do direito no tempo. A teoria do isolamento dos atos processuais.

2)     O art. 6º, VIII, da Lei 8078/90 (CDC – Código de Defesa do Consumidor) fere o princípio da isonomia?

1. Formas de Solução dos conflitos

1.      Autonomia = divide-se em autotutela (fazer justiça com as próprias mãos) e autocomposição que pode ser por transação, submissão e renúncia.

2.      Heteronomia = podendo ser por arbitragem ou processo

2.1.           Direito Intertemporal – é a discussão de uma lei nova em um processo que já está em curso. Existe tanto no direito material quanto no direito processual. Processo já terminado a lei nova não atinge, ou seja, não retroage. Lei nova que veio e o processo vai se iniciar depois, logicamente, a ação vai andar de acordo com a nova Lei. A questão é processos iniciados e sofrem influência de uma nova Lei. Como vamos aplicar essa nova lei nesse processo que está em curso?

Temos 3 teorias do direito intertemporal

a)     Teoria da unidade processual = por essa teoria o processo seria um todo, indivisível, o que portanto, uma vez iniciado não poderia mais ser atingido por lei nova. Não tem mais aplicação no direito brasileiro.

b)     Teoria da fase processual = por essa teoria a lei nova não poderia prejudicar uma fase processual já iniciada, mas as fases seguintes poderiam sim ser atingidas por esta lei nova. Também não é mais aplicada no direito brasileiro.

c)     Teoria do isolamento dos atos processuais = por essa última teoria, aplicada no direito brasileiro, somente os atos processuais já praticados é que estariam imunes da aplicação da lei nova, os demais, não praticados, ainda que pertencentes a mesma fase processual, sofrem aplicação da lei nova. A não observância desta teoria implica em ferimento a um direito processual adquirido (art.5º, XXXVI, da CF – conhecido como princípio da retroatividade)

Impenhorabilidade do bem de família:

Existem prazos próprios (geram uma sanção) e impróprios (não geram uma sanção)

Princípio é mais abstrato e geral do que a regra (norma).

Conceitos Gerais de Equidade

1 - Introdução

Derivado do latim aequitas, de aequus (igual, eqüitativo), antigamente era tido em sentido análogo ao de justiça, pelo que, por vezes se confundiam. E, assim, tanto um como outro se compreendiam como a disposição de ânimo, constante e eficaz, de tratar qualquer pessoa, segundo sua própria natureza, ou tal como é, contribuindo em tudo que se tem ao alcance, desde que não seja em prejuízo próprio, para torná-la perfeita e feliz.

E, ampliando este sentido, chegavam a equipará-la a caridade, interpretando-a como a bondade cordial, em virtude da qual não se exige com rigor a que temos direito, porque nos pertence ou nos é devido, chegando-se ao extremo de uma liberalidade destemida, para relaxar, voluntariamente, nossos próprios direitos, mesmo reais, em proveito de outrem.

Mas, no conceito atual, não é este o sentido de eqüidade, que não se confunde com justiça, onde é aplicada.

É compreendida como a igualdade de que nos falam os romanos: jus est ars boni et AEQUI. E o bom, que vem do que é direito, está na reta razão ou na razão direita, pode ter complemento na razão absoluta ou no que é eqüitativo. É um abrandamento ou a benigna e humana interpretação da lei, para sua aplicação.

É, assim, a eqüidade não é a justiça. Compõe o conceito de uma justiça fundada na igualdade, na conformidade do próprio princípio jurídico e em respeito aos direitos alheios.

Entanto, por vezes, possui sentido mais amplo, mostrando-se um princípio de Direito Natural, que pode, mesmo, contrariar a regra do Direito Positivo.

E, com esse conceito, quer significar a adoção de princípios fundados nela, ditos princípios de eqüidade, que se fundam na razão absoluta, desde que atendidas as razões de ordem social e as exigências do bem comum, que se instituem como princípios de ordem superior na aplicação das leis.