4º Semestre - Direito Processual Civil II

Resuminho mágico de direito processual civil II  - para quem faz a matéria com a professora Keila Alberton vai servir bastante!

RESUMO – DIREITO PROCESSUAL CIVIL II

Petição Inicial

(Conceito – Função – Conteúdo – Estrutura – Forma)

1.    O direito de agir, isto é, de invocar a tutela jurisdicional do Estado, exercita-se por meio de petição escrita, concretiza-se por mediante formulação, ao juiz, de uma providência processual adequada. A essa petição dá-se a denominação de petição inicial. Na prática, pela lei do menor esforço, denomina-se apenas inicial.

Esse escrito, inicial, é necessário em nosso sistema jurídico. O Código de 1.939 dispunha no art. 158: "A ação terá início por petição escrita, na qual, delimitamos os termos de seu objeto, serão indicados...". O Código de 1.973, em moderna terminologia, dispõe que "nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado requerer, nos casos e formas legais" (art. 2º); prescreve no art. 282 os requisitos da petição inicial.

Sem petição inicial, sem o primeiro impulso da parte ou do interessado, nenhum juiz dá começo a processo – Ne procedat judex ex officio.

A petição e a sentença são os extremos, inicial e final, do processo. São, no dizer de Bonumá, os dois atos assenciais do processo. Aquela, o mais significativo dos atos da parte; esta, o mais importante ato do juiz. Entre esses dois atos culminantes se desenvolve toda a atividade processual, "podendo-se dizer que os atos intermediários se praticam em razão da inicial e com a finalidade da sentença".

O juiz não pode atuar sem provocação, e fixar objeto da controvérsia. E como os atos intermediários se praticam em razão da inicial, do libelo, e com a finalidade da sentença, esta não pode desdobrar os limites daquele – Sententia debet esse conformis libello. "O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte" (CPC, art. 128).

2.    A petição inicial indicará: I. o juiz ou tribunal, a que é dirigida; II. Os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio, residência do autor e do réu; III. O fato e os fundamentos jurídicos do pedido; IV. o pedido, com suas especificações; V. o valor da causa; VI. As provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; VII. O requerimento para a citação do réu (CPC, art. 282). E "será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação" (art. 283).

Esses requisitos têm por fim; a) identificar as partes; b) possibilitar a localização pelo oficial de justiça, do autor e do réu; c) verificar a legitimação ad processum e ad causum; d) permitir a decisão sobre a lei a aplicar ( a nacional ou a estrangeira); e) determinar o tipo de procedimento (ordinário, sumário), a interponibilidade de recurso; f) estimar os honorários de advogado – pelo valor da causa, etc.

São requisitos essenciais; sem algum deles a petição será irregular, defeituosa e, posto que emendável pelo autor, pode vir a ser indeferida por inepta (art. 284 e 295).

Todos os preceitos do art. 282 (requisitos essenciais da peça inaugural do processo em juízo) e do art. 283 (instrução dela com os documentos "indispensáveis" à propositura são de uma relevância para a parte chamada em juízo, para o juiz invocado a atuar na formação de relação processual, a presidir o processo, a dar, finalmente a satisfação de interesse que o autor pedir ou exigir, a prestar a tutela jurisdicional que o Estado, através da Constituição promete, assegura a todos os cidadãos, aplicando a lei, restabelecendo ou declarando a existência ou a inexistência de relação jurídica, declarando a autenticidade ou a falsidade de documento – em processo de conhecimento, em processo cautelar – em procedimento comum ou especial, ordinário ou sumário.

3.    Costuma-se dizer, censurando o despreparo do profissional egresso da Faculdade de Direito, que o "coitado não sabe, sequer, fazer uma petição". Como se fazer uma petição fosse ato banal!

Fazer, propriamente, talvez. Mas elaborar uma petição inicial requer ciência e arte. Pressupõe tomada de conhecimento dos fatos, conhecimento do direito (material e processual), identificar o tipo de ação adequada, se aplicável direito nacional ou estrangeiro, direito comum ou especial, sem falar no juízo e no juiz competente a que ou a quem deve ser dirigida; uma série, enfim, de problemas a ser de logo resolvida antes que seja tarde.

Só o conhecimento teórico e prático, o bom-senso, a paciência, a pesagem dos pró e dos contra assegura, muitas vezes, uma peça capaz de vencer a improbidade dos ladinos, dos que na sombra se armam, para de um simples golpe, colocar por terra o trabalho de um profissional que muito confiou na lisura do adversário ou se descuidou dos perigos da maldade humana, dos percalços da ignorância.

Em direito presume-se a boa-fé, exige-se lealdade, arma-se o juiz de poderes para impedir que a prática de ato simulado ou a busca de fim ilícito macule o processo e dificulte a reta aplicação do suun cuique tribuendi. Isto, porém, não basta para frenar os ímpetos do improbus litigator.

4.    A estrutura da petição inicial, sua forma, sua linguagem, seu estilo, são de muita importância.

A narração dos fatos, ensina Borges da Rosa, deve ser metódica, e clara, completa, precisa, proba, concisa, congruente, comedida (Processo Civil, vol. I, p. 641).

A linguagem deve ser cuidada. O estilo, desativado e sóbrio, a fim de que a leitura se torne amena. Causam má impressão as petições longas, escritas sem vida, sem arte, sem calor.

Também as sentenças merecem esses cuidados. Ganham em economia e clareza, se metódicas e bem divididas, marcadas suas partes com algarismos ou letras. Lê-se em acórdão do Supremo Tribunal Federal: "...sentença sóbria e concisa é aquela que, em linha de princípio, quadra ao estilo severo dos julgamentos" (Direito, 49/184).

CITAÇÃO E INTIMAÇÃO

Da citação

A citação é o chamamento do acusado a juízo, vinculando-o ao processo e a seus efeitos. Pela citação válida completa-se a relação processual e o processo pode desenvolver-se regularmente.

A citação é ato formal, ou seja, deve ser realizado da maneira prevista em lei, nas hipóteses legais, não se admitindo forma substitutiva, salvo o art. 570, que adiante será comentado.

A citação é real ou ficta. A citação real é a realizada por mandado, pelo oficial de justiça, a que se faz mediante requisição e a que se faz por precatória ou rogatória. A citação ficta é a que se realiza por edital.

A citação por mandado far-se-á quando o réu estiver na jurisdição do juiz que a determinar. O escrivão não pode realizar a citação, que é ato privativo do oficial de justiça. A citação por mandado, por assegurar o conhecimento real da imputação ao acusado é a que tem preferência sobre a citação ficta. O mandado deverá conter os requisitos do art. 352, que, em resumo, dão conhecimento da imputação, contendo, também, o dia e hora em que o acusado deverá comparecer para interrogatório.

Não se tem admitido a citação no mesmo dia em que o acusado deva ser interrogado, devendo mediar, pelo menos, 24 horas, como também, se a citação não for acompanhada de contrafé, que é a cópia da denúncia ou da queixa. Essas providências garantem a ampla defesa. O oficial de justiça deverá certificar a citação e a entrega da contrafé. Deverá, também, ser certificada eventual recusa no recebimento da contrafé, caso em que, para segurança do ato, o oficial deverá descrever a pessoa citada para que se tenha certeza de sua identidade.

A citação do militar se faz mediante requisição de sua apresentação para interrogatório ao seu comandante, ainda que esteja fora da comarca. A citação do preso também se faz mediante requisição ao diretor do estabelecimento em que esteja recolhido. É certo que a defesa ficaria melhor assegurada se, além da requisição, que atenderia ao aspecto administrativo da apresentação, também se fizesse a citação por mandado.

Todavia, a providência não é prevista na lei, de modo que a requisição efetiva integralmente a citação. Ademais, presente o réu ao interrogatório e esclarecida a acusação pelo juiz, não há mais nulidade a considerar nos termos do art. 570 do Código. O dia em que deverá comparecer o funcionário civil é comunicado ao chefe da repartição, mas isso não vale como citação. O funcionário civil deve ser citado por mandado.

A citação far-se-á por precatória se o acusado residir fora da comarca do processo. Na comarca da residência do acusado o juiz deprecado determina a expedição de mandado, com os requisitos acima referidos, efetivando-se pelo oficial de justiça.

Faz-se a citação por rogatória se o acusado é residente no exterior. Estando o acusado em lugar sabido, será citado por rogatória, suspendendo-se o curso do prazo de prescrição até o seu cumprimento (art. 368).

A citação, não podendo ser feita por um dos meios acima, faz-se por edital, que é o único caso de citação ficta no processo penal. Inexistem a citação pelo correio ou com hora certa.

A citação por edital é subsidiária e somente poderá ocorrer num dos seguintes casos:

1. Se o réu não é encontrado. Em princípio, essa circunstância deve ser certificada pelo oficial de justiça. Todavia, se desde logo nenhum endereço consta dos autos, porque manifestamente o acusado está em lugar incerto e não sabido, a citação por edital pode ser feita sem a certidão do oficial. O acusado, porém, para ser considerado em lugar incerto e não sabido, deve ser procurado em todos os endereços constantes dos autos, inclusive o de seu trabalho, e não apenas no que indicou no interrogatório.

Igualmente, deve ser procurado nos locais indicados por pessoas de seu relacionamento que o oficial de justiça encontrar. Dentro do razoável, são exigíveis diligências adequadas para a localização pessoal do acusado. A certidão do oficial de justiça de que o réu não foi encontrado faz fé pública, mas pode ser confrontada quanto a outros elementos constantes dos autos. No caso de dúvida, deverá o juiz determinar nova diligência para tentativa de citação pessoal antes de determinar a citação por  edital. Não tem sido anulada citação por edital realizada concomitantemente a diligências citatórias para citação pessoal se as diligências foram infrutíferas e se confirmou que o réu estava em lugar incerto e não sabido.

A Súmula 351 do Supremo Tribunal Federal considera nula a citação por edital do réu preso na mesma unidade da federação em que o juiz exerce a sua jurisdição. Isso quer dizer que, estando o acusado à disposição da Justiça, não pode ele ser considerado em lugar incerto e não sabido. A restrição, "na mesma unidade da federação", tem fundamento de ordem prática, porque as unidades policiais e penitenciárias, na maioria, são estaduais, mas não tem fundamento jurídico, porque o Judiciário, enquanto poder da República, é sempre nacional e não da União ou dos Estados, e se o acusado está preso, em qualquer lugar que seja, está à disposição da Justiça enquanto poder definitivo da soberania interna.

O prazo do edital no caso em que o acusado não é encontrado é de 15 dias.

2. Se o réu se oculta. Essa circunstância deve ser certificada pelo oficial de justiça depois de razoáveis diligências, certamente em mais de uma tentativa. O prazo do edital, no caso, é de 5 dias.

3. Se o réu se encontra em lugar inacessível. A inacessibilidade pode ser física ou jurídica, como na hipótese de país que não cumpre carta rogatória brasileira. No caso, o juiz fixa o prazo de 15 a 90 dias.

4. Se o acusado não tem dados de qualificação completos, o que impede a sua citação pessoal. O Código usa a expressão "quando incerta a pessoa". Todavia, no processo penal, o réu nunca pode ser pessoa incerta. A sua identidade física, pelo menos, deve ser certa, ainda que tenha dados de qualificação incompletos.

Trata-se, pois, de um erro de técnica, que deve ser corrigido pela interpretação. A pessoa deverá ser certa quanto à identidade física, que será definida por suas características corporais, entendendo-se o dispositivo como se referindo aos dados de qualificação. Cabe observar que as características físicas, ou outras, como o apelido, devem ser suficientes para a identificação futura, a fim de que, depois, não se venha a prender pessoa errada. Neste caso o prazo será de 30 dias.

O edital deverá ser afixado na sede do juízo, "no lugar de costume", e a publicação pela imprensa somente será indispensável quando, na comarca, houver imprensa oficial e verba disponível. No Estado de São Paulo, em todas as comarcas, circula o Diário Oficial do Estado, com verba do Tribunal de Justiça e, nele, deve ser publicado o edital.

O edital deverá conter os requisitos do art. 365, entre os quais se encontra o fim para que é feita a citação. A Súmula 366 do Supremo Tribunal Federal não considera nula a citação por edital que indica o dispositivo da lei penal, embora não transcreva a denúncia ou queixa, ou não resuma os fatos em que se baseia, ainda que esses dados fossem desejáveis.

O prazo será contado do dia da publicação na imprensa, se houver, ou da afixação, devendo ser certificado esse dia. O prazo é o tempo mínimo que medeia entre a publicação ou a afixação e o dia em que o acusado deverá comparecer para interrogatório.

O réu incapaz será citado, pessoal ou fictamente, na pessoa do curador. O réu menor de 21 anos será citado pessoalmente ou por edital, não havendo previsão legal de nomeação de curador antes do interrogatório.

A falta de atendimento à convocação para interrogatório acarretará a decretação da revelia do acusado. A revelia tem por efeito a não-intimação dos demais atos do processo, salvo a sentença condenatória, que tem regras especiais de intimação. A não-intimação do acusado não se aplica a seu defensor, dativo ou constituído, porque a defesa técnica é indispensável qualquer que seja a situação processual do réu.

Além da hipótese de não-comparecimento ao interrogatório, a revelia também será decretada se o acusado não comparecer a outros atos processuais, desde que intimado, ou se mudar de residência sem comunicar à autoridade judicial o lugar onde poderá ser encontrado. Se após a decretação da revelia o réu comparecer, será ela relevada ou levantada, não se repetindo, porém, atos anteriores.

No caso de citação por edital, se o acusado não comparecer nem constituir advogado, o processo ficará suspenso, suspendendo-se, também, o prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar a prisão preventiva nos termos do disposto no art. 312. Esta regra foi introduzida pela Lei n. 9.271, de 17 de abril de 1996, que alterou o art. 366 do Código.

Essa hipótese de suspensão da prescrição deve ser acrescentada aos casos do art. 116 do Código Penal. Trata-se de norma de direito material, desfavorável ao acusado e, portanto, somente aplicável aos fatos posteriores à referida lei.

Como a suspensão do processo está vinculada à suspensão da prescrição e como não é possível empregar uma única regra somente em parte, entendemos que a disciplina integral (suspensão do processo e suspensão da prescrição) aplica-se apenas aos processos relativos a fatos ocorridos posteriormente à sua vigência. Quanto aos anteriores, vigora a regra anterior do Código, qual seja a de que não há suspensão do processo nem da prescrição, relativamente aos fatos anteriores à vigência da Lei n. 9.271/96.

Três observações, ainda, merecem destaque:

1. É princípio constitucional implícito a prescritibilidade dos delitos e das penas, de modo que a suspensão da prescrição não pode ser eterna. Entendemos, pois, que devem ser aplicados, por analogia "in bonam partem", os prazos prescricionais da ação penal previstos no Código Penal, na seguinte conformidade, conciliando-se, inclusive a idéia de suspensão dos prazos: verificada a revelia do réu citado por edital, suspende-se o processo e o prazo prescricional, mas este pelo tempo previsto no Código Penal para a prescrição da ação penal, com base na pena em abstrato cominada ao delito; decorrido esse lapso temporal, volta a correr a prescrição da ação penal interrompida pelo recebimento da denúncia, mantida a suspensão do processo, decretando-se a extinção da punibilidade quando esse prazo, anteriormente suspenso, se escoar.

2. A decretação da prisão preventiva não é automática nem o simples fato da revelia é motivo para ela. Ser revel é direito do acusado. O decreto de prisão preventiva deve adequar-se às hipóteses do art. 312, concretamente fundamentadas. A referência à prisão preventiva no dispositivo teve por finalidade apenas aventar a sua possibilidade, tendo em vista a circunstância de que, durante o tempo de suspensão do processo, de regra está proibida a prática de atos processuais.

3. No conceito de provas urgentes incluem-se não somente aquelas em risco de perecimento absoluto, como, por exemplo, o risco de vida de uma testemunha ou da vítima, mas também aquelas em que, pelas circunstâncias do fato ou local, haja risco de ponderável dificuldade de serem colhidas posteriormente, como, por exemplo, se as testemunhas, pela sua condição social, não têm residência fixa ou estável. As provas colhidas durante o período da suspensão serão produzidas na presença do Ministério Público e do defensor dativo.

Das intimações

Para a comunicação dos atos processuais, o Código utiliza os termos "intimação" e "notificação".

Havia uma distinção histórica que vem de antes de João Monteiro, que a consagrou, apontando que a notificação é o ato que determina impositivamente a prática de alguma conduta futura, e a intimação é a comunicação da ocorrência de um ato processual passado.

Essa distinção, contudo, ficou ambígua diante da concepção dos ônus processuais, reconhecendo-se que toda comunicação de ato passado, no processo, significa um ônus de prática de ato futuro e, também, toda comunicação para a prática de ato futuro significa a existência de um ato passado do qual deve ser dada ciência às partes. E, de fato, é impossível, nos casos em que o Código de Processo Penal utiliza os termos "intimação" ou "notificação", identificar alguma diferença.

Por essa razão, o Código de Processo Civil de 1973 unificou os atos de comunicação processual, excluída a citação que tem efeitos e significado especiais, sob o termo "intimação".

O Código de Processo Penal adota o termo "notificação" no art. 394, para a ciência do Ministério Público do recebimento da denúncia e designação da data do interrogatório; no art. 421, para ciência ao defensor para apresentação da contrariedade ao libelo; no art. 514, ao acusado nos crimes de responsabilidade de funcionários públicos para apresentação da defesa preliminar; no art. 558, para idêntica finalidade nos crimes de competência originária dos tribunais; e no art. 570, para considerar suprida a sua falta, ao lado da citação e da intimação, se a parte comparecer ao ato para o qual deveria ter sido intimada ou notificada.

No caso de notificação para a apresentação de defesa preliminar no processo dos crimes de responsabilidade de funcionários públicos e nos de competência originária dos tribunais, esse ato não é o de simples notificação. Sua natureza é a de citação, porque se trata de convocação a juízo e vinculação aos efeitos do processo. Em sentido oposto, o que o Código denomina citação, após o recebimento da denúncia ou queixa, é, na verdade, intimação para o interrogatório.

As intimações, compreendidas as notificações, podem ser feitas da mesma forma que a citação: pessoalmente ou por edital. Podem também ser feitas pelo escrivão ou por termo nos autos pelo juiz.

A intimação do defensor constituído, do advogado do querelante e do assistente dar-se-á por publicação no órgão incumbido da publicidade dos atos judiciais da comarca, incluindo essa publicação o nome do acusado, sob pena de nulidade. Não havendo órgão oficial de publicação na comarca, a intimação far-se-á diretamente pelo escrivão, por mandado ou via postal com aviso de recebimento, ou por qualquer outro meio idôneo.

Tais regras gerais não se aplicam aos casos em que haja disposição especial, como a intimação da sentença condenatória (art. 392).

O Ministério Público e o defensor nomeado, em qualquer circunstância e qualquer grau de jurisdição, serão sempre intimados pessoalmente, apondo seu ciente nos autos, contando-se dessa data os seus prazos.

A citação e as intimações (as notificações) consideram-se supridas se a parte comparece ao ato. Este, se houver perigo de prejuízo, poderá ser adiado, ou poderá ser devolvido o prazo à parte.

RESPOSTAS DO RÉU

Segundo Moacyr Amaral Santos, ao “exercer o direito de defesa o réu está também exigindo do Estado a prestação jurisdicional que componha a lide” [1]. É afirmação freqüente, mas equivocada. Objeto do processo é o pedido formulado pelo autor. Salvo nos casos das ações dúplices ou em que haja reconvenção (hipóteses em que o réu é também autor), o réu nada pede. Não precisa pedir a improcedência da ação, para que o juiz rejeite, se for o caso, o pedido formulado pelo autor. Cabe distinguir o pedido, que é objeto do processo, dos requerimentos, que são formulados, assim pelo autor quanto pelo réu, no curso do processo. É certo que, citado o réu, o autor precisa de seu consentimento, para desistir da ação. Isso, porém, não deve ser interpretado no sentido de que, em se defendendo, o réu esteja a exercer o direito de ação. Ação e defesa não se confundem.

Citado, pode o réu: reconhecer a procedência do pedido; ficar revel ou responder. Respondendo, pode, isolada ou conjuntamente, oferecer defesa processual, alegar falta de condição da ação, apresentar defesa de mérito e reconvir.

O réu não é obrigado a responder. A revelia não constitui ato ilícito. Ele tem, sim, o ônus de responder, porque, não respondendo, pode sofrer prejuízo. Responde por interesse próprio, não no interesse do autor, nem por interesse público.

A defesa processual pode ser peremptória ou dilatória. Diz-se peremptória a que, acolhida, determina a extinção do processo. É o caso das alegações de perempção, litispendência ou coisa julgada. Diz-se dilatória nos demais casos. Apontam-se, como exemplos, as exceções de incompetência, impedimento e suspeição. Não determinam a extinção do processo, mas retardam o seu desfecho.

Há defesas processuais com procedimento próprio, processadas em autos apartados: incompetência relativa, impedimento, suspeição (art. 304). As demais integram a contestação, como preliminares de natureza processual.

Prazo para o oferecimento de resposta

O prazo para o oferecimento de resposta, trate-se de exceção, contestação ou reconvenção, é de quinze dias, no procedimento ordinário. Conta-se:

da data da juntada aos autos do aviso de recebimento da carta (art. 241, I);

da data da junta aos autos do mandado devidamente cumprido (art. 241, II);

da data da junta aos autos da carta de ordem, precatória ou rogatória, devidamente cumprida (art. 241, IV);

do termo final do prazo fixado pelo juiz, para o aperfeiçoamento da citação, no caso de citação por edital (art. 241, I).

Havendo vários réus, é a última citação, comprovada nos autos, que importa para o início da contagem do prazo (art. 241, III). O prazo é comum (art. 298) e em dobro, se tiverem diferentes procuradores (art. 191). Se o autor desiste da ação quanto a algum réu ainda não citado, o prazo para os demais oferecerem resposta corre da intimação do despacho que a homologar (art. 298, parágrafo único).

O Ministério Público, a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, bem como suas autarquias e fundações, têm o prazo de 45 dias para contestar (art. 188), bem como, entende-se, para reconvir. Mas é simples o prazo para a Fazenda Pública opor embargos do devedor, dado que não constituem contestação, nem recurso, mas ação. Contestação, no artigo 188, tem o significado de "resposta", abrangendo, pois, a contestação, a exceção e a reconvenção. (Dal`Agnol. Comentários, 2000, p. 377-80 e 397).

Realizada a citação em período de férias, ou em dia feriado, o prazo para a resposta começa a correr no primeiro dia útil seguinte ao feriado ou ao término das férias.

Também é de quinze dias o prazo para o reconvindo oferecer contestação, contado da intimação de seu procurador (art. 316), ou da última intimação, no caso de vários reconvindos.

Apresentada a resposta ou decorrido o prazo para seu oferecimento, a desistência da ação depende do consentimento do réu (art. 267, § 4º).

EXCEÇÕES DE IMPEDIMENTO E SUSPEIÇÃO

As exceções de impedimento e de suspeição importam afirmação da falta de legitimidade do juiz. Visam a afastá-lo da relação processual.

Independentemente de alegação da parte, deve o juiz declarar-se impedido ou suspeito, se for o caso.

Há impedimento nos casos do artigo 134; suspeição, nos do artigo 135.

O impedimento acarreta a nulidade do processo, decretável a qualquer tempo, enquanto pendente; a sentença, proferida por juiz impedido, transitando em julgado, é rescindível (art. 485, II).

A suspeição, se não afirmada espontaneamente pelo juiz, pode ser alegada pela parte, mas sujeita-se a preclusão (art. 297). Para o autor, o prazo preclusivo é de quinze dias, a contar da distribuição, se já conhecido a esse tempo o motivo que a determina. Havendo na comarca um único juiz, a alegação poderá acompanhar a própria inicial.

A exceção de impedimento ou de suspeição é processada em autos apartados, em apenso aos principais (art. 299), devendo ser argüida por petição escrita, devidamente fundamentada, dirigida ao próprio juiz da causa, instruída com documentos e rol de testemunhas, se houver.

O oferecimento da exceção determina a suspensão do processo (art. 306). Ao juiz apontado como suspeito ou impedido é dado reconhecer o impedimento ou suspeição, ordenando a remessa dos autos ao seu substituto legal. Mas ele não tem poderes para rejeitar a exceção. Não reconhecendo o impedimento ou a suspeição, deve, em dez dias, determinar a remessa dos autos da exceção ao Tribunal, acompanhados de suas razões, instruídas com documentos e rol de testemunhas, se houver.

Rejeitando a exceção, o Tribunal ordenará seu arquivamento. Acolhendo-a, condenará o juiz nas custas e determinará a remessa dos autos da ação ao seu substituto legal.

Impedimento ou suspeição de pessoas que não são juízes

O órgão do Ministério Público, os serventuários da justiça, o perito e o intérprete também podem ser afastados do processo, por impedimento ou suspeição, nos mesmos casos dos juízes.

Aplicam-se ao órgão do Ministério Público as disposições dos artigos 134 e 135, quando age como fiscal da lei ou representante de incapaz.

Incompetência do juiz

A incompetência absoluta pode ser declarada de ofício e alegada em qualquer tempo ou grau de jurisdição (art. 113). Transitada em julgado sentença proferida por juiz absolutamente incompetente, cabe ação rescisória, com fundamento no artigo 485, II.

A incompetência relativa é objeto de exceção, isto é, depende de alegação da parte, prorrogando-se a competência, não sendo tempestivamente oferecida. O prazo é de 15 dias, contados na forma do prazo para a contestação. Decorrendo de fato superveniente, conta-se o prazo da data em que a parte dele deve ciência.

A exceção de incompetência relativa deve ser apresentada em petição fundamentada, com indicação do juízo afirmado competente, processando-se em autos apartados, apensos aos principais.

Se recebida, suspende-se o processo, intimando-se o exceto para manifestar-se no prazo de dez dias. Havendo produção de prova oral, realiza-se audiência. A decisão é agravável.

CONTESTAÇÃO

No procedimento ordinário, a contestação é ser escrita. Pode ser oral, no sumário (art. 278). Deve conter o requerimento de provas com que o réu pretende provar a veracidade de suas alegações, especialmente quanto a fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.

Nela o réu argúi, como preliminar, as defesas processuais sem rito próprio (tendo rito próprio são processadas em autos apartados), a falta de condição da ação e apresenta as razões de fato e de direito conducentes à rejeição do pedido formulado pelo autor (defesa de mérito).

São exemplos de defesas processuais, alegáveis na contestação: perempção (art. 301, IV); litispendência (art. 301, V); coisa julgada (art. 301, VI); convenção de arbitragem (art. 301, IX); falta de caução ou de outra prestação exigida por lei como requisito para a propositura da ação (art. 301, XI); inexistência ou nulidade da citação (art. 301, I); incompetência absoluta (art. 301, II); inépcia da petição inicial (art. 301, III); incapacidade da parte, falta ou defeito de representação do autor, ou de autorização, quando exigida (art. 301, VIII).

Das defesas processuais e da falta de condições da ação pode o juiz conhecer de ofício (art. 301, § 4; art. 267, § 3º), mas o compromisso arbitral exige alegação da parte.

A impugnação ao valor da causa, embora deva ser oferecida no prazo da contestação, deve ser oferecida em petição própria, sendo processada em autos apartados.

Tem o réu o ônus da chamada impugnação especificada, isto é, precisa impugnar todos os fatos alegados pelo autor, sob pena de serem tidos como verdadeiros (art. 302). Essa regra não se aplica aos advogados dativos, ao curador especial e ao Ministério Público.

A defesa de mérito diz-se direta quando o réu nega o fato constitutivo alegado pelo autor ou as conseqüências jurídicas que dela deduz. Servem de exemplo, respectivamente, a negativa de se haver celebrado o contrato em que se funda a ação e a afirmação de que a cláusula contratual invocada pelo demandante não sem o sentido que este lhe atribui.

A defesa de mérito diz-se indireta quando o réu, reconhecendo o fato constitutivo invocado pelo autor, lhe opõe outro, extintivo ou impeditivo. Servem de exemplo, respectivamente, a alegação de pagamento e a de coação.

Via de regra, o autor tem o ônus de provar os fatos constitutivos; o réu, os fatos extintivos e impeditivos. Não coincidem, porém, os ônus de alegar e de provar. Assim, o réu tem o ônus de provar o pagamento, mas não o de alegá-lo. Por isso, havendo prova do pagamento nos autos, deve o juiz rejeitar o pedido, não obstante a ausência de contestação. A prescrição, o erro, o dolo, a coação, são defesas que têm que ser alegadas pela parte, para que delas possa conhecer o juiz.

               

Efeitos

No plano do direito material, o fiador, demandado pelo pagamento da dívida, perde o benefício de ordem, se não o invocar na contestação (Cód. Civil, art. 827).

No plano processual, há preclusão das defesas não alegadas na contestação, salvo quando relativas a direito superveniente; delas couber conhecimento de ofício; por expressa autorização legal puderem ser formuladas em qualquer tempo e juízo (art. 303). Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, salvo se inadmissível confissão; se faltar documento que a lei considera da substância do ato; se estiverem em contradição com a defesa considerada em seu conjunto (art. 302).

Ademais, pode o réu ser responsabilizado pelas custas, por não deduzir defesa no momento próprio, como no caso, por exemplo, do art. 113, § 1º.

Recurso

Cabe agravo da decisão que recusa a juntada aos autos da contestação, determina seu desentranhamento, assim como da que rejeita impugnação eventualmente oferecida pelo autor.

RECONVENÇÃO
(arts. 315 a 318)

Reconvenção é ação do réu contra o autor, no mesmo processo em que é demandando. Reconvinte é o réu enquanto autor da reconvenção; reconvindo, o réu da reconvenção.

Não pode o réu, em seu próprio nome, reconvir ao autor, quando este demandar em nome de outrem (art. 315, parágrafo único). No caso de substituição processual, é o substituído, e não o substituto, que se considera para determinar a legitimidade para a reconvenção. Assim, o réu somente pode reconvir contra o substituído, não contra o substituto processual.

Havendo vários réus, qualquer deles pode reconvir. Reconvindo, somente pode ser o autor, ou algum dos autores.

Não cabe reconvenção para que o juiz declare a improcedência da ação. Falta, nesse caso, o requisito do interesse, porque para tal não é necessário pedido reconvencional.

Para o cabimento da reconvenção, exige a lei que ela seja conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa (art. 315).

Não cabe reconvenção se o juiz, embora competente para a ação, é absolutamente incompetente para a reconvenção.

Devendo o juiz julgar, na mesma sentença, a ação e a reconvenção (art. 318), entende-se condicionado o cabimento desta a rito que possibilite a instrução conjunta de ambas. É invocável o disposto no inciso II do artigo 292, assim como em seu parágrafo único. Assim, é admissível reconvenção nos procedimentos especiais que, contestados, seguem o rito ordinário.

No procedimento sumário, incide o artigo 278, § 1º: "É lícito ao réu, na contestação, formular pedido em seu favor, desde que fundado nos mesmos fatos referidos na inicial". Embora não o diga a lei, trata-se de caso, mais limitado, de reconvenção.

PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES - RÉPLICA

Providências preliminares – após o prazo de resposta, deve o juiz fazer uma avaliação do processo, ordenando certas providências preliminares, se for o caso – art. 323.

Ex.:
a) conceder direito de réplica,
b) suprir nulidades sanáveis,
c) mandar que as partes indiquem as provas desejadas,
d) intimação do MP, se for o caso.

- Se tiver reconvenção, exceção, declaratória incidental, litisconsórcio necessário – as providências podem ser feitas após o encaminhamento destes incidentes.

Réplica – oportunidade em que o autor falará a respeito das alegações do réu, deduzidas na sua resposta – prazo de 10 dias.

Trabalho Processo Civil II (manhã) – Providencias Preliminares

 

Providencias Preliminares

Comentários aos arts. 323 a 328 do CPC

 

As providências preliminares são elencadas nos artigos 324 a 328 do Código de Processo Civil Brasileiro de 2002 e podem ser conceituadas como o conjunto de providências possíveis de serem tomadas pelo magistrado logo depois de decorrido o prazo para resposta do réu, tenha ela sido ela oferecida ou não.

Segundo Costa Machado, tais medidas "se fundamentam principalmente na necessidade de se manter o processo aquecido pelo contraditório". Assim, não há como negar que as providências preliminares estão intimamente ligadas à primeira etapa de saneamento do processo. Observa-se que o saneamento iniciado nesta fase ordinatória se completa, normalmente, na audiência preliminar, prevista no § 2º do artigo 331, do CPC.

Finalmente, se durante esta fase for verificada a ocorrência das hipóteses dos artigos 267 e 269, II a V do CPC, haverá a extinção do processo. Também, sendo o caso de julgamento antecipado, é possível concluir que a fase de saneamento estará encerrada e o magistrado poderá proferir julgamento conforme o estado do processo, segundo o artigo 330 do Código de Processo Civil.

 

Art. 323. Findo o prazo para a resposta do réu, o escrivão fará a conclusão dos autos. O Juiz, no prazo de 10 (dez) dias determinará, conforme o caso, as providências preliminares, que constam das seções deste Capítulo.

 

No momento em que se dá por encerrado o prazo legal para a resposta do réu, deverá o juiz determinar as previdências preliminares estabelecidas nas quatro seções do capítulo.

A primeira das providências preliminares que pode ser adotada pelo magistrado é oportunizar ao autor a réplica, caso a defesa apresente as preliminares ao mérito elencadas no artigo 301 do CPC.

A segunda das providências preliminares também está ligada à possibilidade do magistrado oportunizar réplica à contestação no caso de defesa substancial indireta, ou seja, quando o réu levanta fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do pedido.

A terceira hipótese diz respeito às providências que o Juiz pode tomar quando observar a existência de irregularidade ou nulidade sanáveis no processo. Nesta ocasião, o magistrado mandará supri-las, fixando à parte prazo nunca superior a trinta dias.

A quarta possibilidade que pode ser adotada pelo julgador como providência preliminar é oportunizar a especificação de provas a produzir. Vale referir que o artigo 324 não estipula o prazo para a especificação das provas do autor. "Não havendo fixação pelo juiz, incide o disposto no art. 185, ou seja, o prazo será de cinco dias".

A última das providências, conforme assevera o Código de Processo Civil diz respeito à ação declaratória incidental prevista nos artigos 5° e 325 do CPC.

Finalmente, resta claro o papel do Juiz nesta fase de providências preliminares, que, nas palavras de Calmon de Passos seria "realizar o exame dos pressupostos processuais, das condições da ação e da validade dos atos do processo na fase postulatória". Somente após este exame é que o magistrado poderá saber quais medidas faltam ser tomadas para o regular prosseguimento do feito e quais medidas são desnecessárias.

Art. 324. Se o réu não contestar a ação, o juiz, verificando que não ocorreu o efeito da revelia mandará que o autor especifique as provas que pretenda produzir na audiência.

No caso previsto nesta Seção I, intitulada "do efeito da revelia", vale referir que o legislador não pretendeu tratar do tema da revelia de maneira diversa da forma disciplinada nos artigos 321 e 322 do CPC. Ele apenas abordou o assunto juntamente com as providências preliminares porque esta hipótese guarda íntima ligação com as medidas que devem ser adotadas pelo juiz logo depois de esgotado o prazo de resposta do réu.

Desta forma, através da simples leitura do artigo em comento é possível extrair duas situações que culminam com a adoção de providências por parte do Juiz, ordenando que a parte especifique as provas a serem produzidas na audiência. A primeira situação baseia-se em verificar a não apresentação de contestação por parte do réu, e a segunda, seria a não caracterização dos efeitos da revelia.

Realizando uma análise inversa, caso seja apresentada a contestação por parte do réu, não é possível que se aplique o disposto neste artigo, pois restará descaracterizada a revelia e o juiz deverá observar se a defesa apresenta as preliminares ao mérito ou se o réu levanta fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do pedido. Neste caso, o magistrado deverá oportunizar a apresentação de réplica pelo autor.

Porém, caso o réu não apresente contestação, é necessário que o Juiz receba concluso os autos para realizar o exame de regularidade da citação e, assim, verificar se os efeitos da revelia ocorrerão. Calmon de Passos afirma que:

Quando o réu é omisso em contestar, a conclusão dos autos ao juiz é para que ele examine, prioritariamente, a regularidade da citação, porquanto, se viciada, portadora de defeito que lhe determine a nulidade, revelia não haverá, cumprindo ao magistrado decretar, de ofício essa nulidade, determinando que outra citação seja feita, atendidos os preceitos legais.

De acordo com a segunda parte do texto legal, observando que o réu não apresentou contestação, deverá o Juiz realizar uma segunda análise, no sentido de verificar a não ocorrência dos efeitos da revelia.

De maneira sintética, Nelson Nery afirma que os efeitos da revelia são "a) presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor na petição inicial; b) desnecessidade de o revel ser intimado dos atos processuais subseqüentes"

Sobre o tema, vale referir à visão de Costa Machado ao afirmar que "a previsão legal literalmente interpretada é restritiva ao extremo: só tem cabimento à medida se houver revelia sem efeitos (art. 320)".

Assim, não operados os efeitos da revelia, o juiz ordenará ao autor que especifique as provas que pretende produzir. Neste ponto, é importante salientar que o requerimento de provas é dividido em duas fases: na primeira, há um protesto genérico para futura produção probatória, conforme alerta o inciso VI do artigo 282, do CPC; na segunda, o juiz chama à especificação das provas, abrindo vista às partes.

 

Art. 325. Contestando o réu o direito que constitui fundamento do pedido, o autor poderá requerer, no prazo de dez (10) dias, que sobre ele o juiz profira sentença incidente, se da declaração da existência ou da inexistência do direito depender, em todo ou em parte, o julgamento da lide (art. 5º)

 

Quanto à ação declaratória incidental diz respeito ao princípio da limitação da coisa julgada. Ela pressupõe que o réu, "ao contestar o pedido do autor, afirme a existência ou a inexistência de uma relação jurídica, premissa da qual depende o julgamento do pedido".

O artigo em comento faz expressa remissão ao artigo 5º do mesmo código onde está prevista a possibilidade de que, se no curso do processo, se tornar litigiosa relação jurídica de cuja existência ou inexistência depender o julgamento da lide, qualquer das partes poderá requerer que o juiz a declare por sentença. Mas, cabe ressaltar que esta pode ser manejada tanto pelo réu como pelo autor.

De maneira resumida, Nelson Nery Júnior afirma que a ação declaratória incidental "trata-se, na verdade, de instrumento destinado a ampliarem-se os limites objetivos da coisa julgada" e ensina que o processamento da ação declaratória incidental deve ser realizado de modo semelhante ao da reconvenção, ou seja, deve ser processada simultaneamente com o processo principal e julgada na mesma sentença que julgar a ação principal.

 

Art. 326. Se o réu, reconhecendo o fato em que se fundou a ação, outro lhe opuser impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, este será ouvido no prazo de dez (10) dias, facultando-lhe o juiz a produção de prova documental.

 

Quanto ao artigo acima, é possível observar que o seu texto refere-se à defesa indireta de mérito que pode ser aduzida por parte do réu. Nas palavras de Bedaque, "diz-se indireta a defesa se o réu, sem negar o fato constitutivo em que o autor fundou sua pretensão, apresentar fato novo, impeditivo, modificativo ou extintivo do direito afirmado na inicial."

Ao se defender, o réu pode simplesmente negar os fatos constitutivos do direito do autor. Em ação de cobrança, por exemplo, pode dizer que a dívida não existe, que jamais foi contraída. Pode também defender-se reconhecendo o fato constitutivo do direito, mas alegando outros extintivos, modificativos ou impeditivos. Na mesma ação de cobrança, pode o réu, em vez de afirmar que a dívida não existe, defender-se alegando que já fez o pagamento ou que houve novação, transação, compensação.

Desta forma, quando o réu se manifesta por meio de defesa indireta e traz fatos novos que ainda não integravam o debate, deve o juiz oportunizar ao autor que se manifeste sobre eles. Assim, ao autor, no prazo de dez dias, lhe é oportunizado impugnar estes atos constitutivos da defesa indireta de mérito, "negando-lhes a existência ou as conseqüências jurídicas pretendidas, como igualmente pode admiti-los expressamente, confessando-os". NO entanto, cabe lembrar que o silêncio do autor, deixando de impugnar no prazo de dez dias, de nada afeta o ônus probatório do réu.

 

Art. 327. Se o réu alegar qualquer das matérias enumeradas no art. 301, o juiz mandará ouvir o autor no prazo de 10 (dez) dias, permitindo-lhe a produção de prova documental. Verificando a existência de irregularidades ou de nulidades sanáveis, o juiz mandará supri-las, fixando à parte prazo nunca superior a 30 (trinta) dias.

 

Neste artigo, é possível observar a presença de duas situações das quais o magistrado deve estar atento após a apresentação da contestação:

A primeira delas, exposta na parte inicial do artigo, tem íntima ligação com a providência preliminar prevista no artigo anterior, qual seja, de possibilitar o contraditório quando há fato novo suscitado pelo réu.

De acordo com o estudo de Costa Machado, esta oportunidade dada ao autor decorre da presença de preliminares de mérito na contestação, porém alerta que "idêntica solução se impõe se o autor-reconvindo alegar qualquer delas em defesa ou discutir a admissibilidade da reconvenção - art. 315".

Desta forma, poderá o réu elaborar sua defesa atingindo questões ligadas à relação processual e ao direito de ação, pois, como afirma Voltaire de Lima Moraes "enfrentar o tema das preliminares no processo civil significa necessariamente analisar todos os incisos e parágrafos do art. 267 do CPC, tendo em conta, ainda, o disposto no art.301 do CPC". Obviamente que a contestação ainda pode conter defesa, oferecida sob a forma de preliminar, atacando a "validade dos atos processuais na fase postulatória".

Assim, quando houver defesa processual por parte do réu, seguindo a exegese do artigo em comento, poderá o autor se manifestar e, inclusive, produzir prova documental. Sobre este ponto, vale referir a crítica de José Roberto dos Santos Bedaque ao texto legal e a restrição da possibilidade de produção de prova a documental. Segundo o autor, "se, para afastar determinada preliminar suscitada pelo réu, houver necessidade de prova oral, pericial, ou qualquer outro meio admissível, não há porque impedir a produção".

No que tange à parte final do artigo, é necessário observar um comando ao magistrado, no sentido dele verificar a existência de irregularidades ou de nulidades sanáveis no processo. Se forem detectados estes problemas no processo, o juiz mandará as partes supri-las dentro de, no máximo, trinta dias.     

Moacyr Amaral dos Santos afirma que se o ato realizado for absolutamente nulo e o juiz verificar tal situação, ele não terá "outra solução senão a de declará-la, bem como a dos atos subseqüentes que dele dependam (Cód. cit., art. 248), e, concomitantemente, ordenará as providências necessária, a fim de que sejam repetidos (Cód. cit, art. 249)".

Por outro lado, quando o ato se revestir de simples irregularidade ou algum tipo de nulidade sanável o juiz mandará corrigi-lo no prazo previsto neste artigo. Como exemplo de atitudes saneadores que devem ser adotadas de ofício pelo magistrado, podemos citar a "regularização da representação, o recolhimento de custas faltantes, a comunicação ao distribuidor, a juntada de documento indispensável, a abertura de vista ao MP ou, ainda, decide positivamente a respeito de denunciação da lide, chamamento ao processo"dentre outras.

É necessário alertar que em todos os casos previstos no texto da lei, seja a verificação de nulidade absoluta, seja a verificação de irregularidade ou nulidade sanável, o juiz deverá fixar o prazo para a repetição do ato ou para saná-lo. Se tais medidas não forem realizadas, o processo será "declarado extinto, sem julgamento do mérito"

 

Art. 328. Cumpridas as providências preliminares, ou não havendo necessidade delas, o juiz proferirá julgamento conforme o estado do processo, observando o que dispõe o capítulo seguinte.

 

    Ao longo do capítulo IV estão enumeradas diversas providências preliminares as quais o juiz deverá estar atento para que o processo seja bem conduzido e atinja sua finalidade. Isto porque, seguindo a lógica do legislador, o processo não deve passar desta fase ordinatória sem que sejam resolvidas todas as questões processuais existentes.

A boa técnica não permite que seja iniciada a fase instrutória se existir a possibilidade do feito ser julgado extinto sem a análise do mérito, pois estaria sendo ferida a essência do princípio da economia processual. De maneira sintética, Bedaque completa que "em resumo, nesta fase do procedimento, o processo pode ser extinto sem julgamento do mérito, em conformidade com o disposto no art. 267, ou com julgamento do mérito, se verificada qualquer das hipóteses do art. 269, II a V.".

O que deve ser ressaltado é dever que o juiz tem de realizar um criterioso exame do processo e observar se está tudo em ordem porque, "sem irregularidades ou nulidades, passa o juiz a sanear o processo".

Assim, superadas as providências preliminares, o juiz dará regular andamento ao feito, "julgando-o conforme o seu estado ou realizando audiência preliminar de tentativa de autocomposição e saneamento".

Candido Rangel Dinamarco afirma que julgamento conforme o estado do processo significa: Dar a este uma solução ou encaminhamento segundo a situação que se apresentar diante do juiz ao cabo das providências preliminares. Este julgamento varia entre o ótimo, consistente em conceder desde logo a tutela jurisdicional mediante sentença de mérito, e o péssimo, que é a extinção do processo sem julgar a causa. Em posição intermediária está a designação da audiência preliminar, que é a solução ordinária, cabível sempre que não ocorra nenhuma daquelas outras, que são extraordinárias. Julgar conforme o estado do processo é, portanto, decidir conforme seja adequado às circunstâncias do caso – extinguindo-o sem julgamento do mérito, julgando o mérito desde logo ou designando audiência preliminar.

Ressalta-se que a possibilidade de julgamento conforme o estado do processo após realizadas as providências preliminares ou observada a desnecessidade delas, "trata-se de instituto novo e muito mais abrangente do que o antigo despacho saneador".

Assim, a sistemática prevista neste capítulo permite a extinção do processo com a resolução do mérito independente de qualquer dilação probatória ou da realização de audiência. Se não for o caso da extinção do processo de conforme o artigo 329 do CPC ou a possibilidade de julgamento antecipado da lide previsto no artigo 330 do mesmo codex, o juiz designará audiência preliminar, momento em que ocorrerá o término da fase de saneamento e se dará inicio a fase instrutória.

Finalmente, vale lembrar que a o julgamento conforme o estado do processo "não significa julgamento precoce ou antecipado da lide, à medida que o feito, no caso concreto, já traz em seu bojo todos os elementos necessários à prolação da sentença, de cunho formal ou material".

Providências Preliminares

Origem: Cadernos Colaborativos, a enciclopédia livre.

Providencias Preliminares:  É a preparação do juiz para p julgamento da causa.

Se em matéria de contestação for alegado fato novo, por conta do principio do contraditório o autor deve responder no caso de dez dias, essa é a replica do autor. Se o autor não impugnar os fatos novos eles presumem-se verdadeiros.

Contestação direta: O réu simplesmente nega. O réu diz que nunca agrediu o autor. O ônus da prova continua sendo do autor.
Contestação indireta: O autor vem com contrato, o réu não nega a existência do contrato, mas vem com outra fato, por exemplo, prescrição. Você aceita o fato, mas não opera as conseqüências.

Se réu apresenta documentos, o autor ganha cinco dias para falar sobre os documentos apresentados.

Em questão preliminar o autor pode se manifestar quando o réu as alegar.

Podem ocorrer três hipóteses:

1. Extinção do processo: Art. 267 e 269 II. A V. Estes pronunciamentos são os mais tranqüilos. Ele pode extinguir sem resolução de mérito sem dar decisão fundamentada. É o primeiro passo do art. 329.
2. Julgamento antecipado da lide: Art. 330. Decisão precisa ser fundamentada, mas não é necessária a apresentação de provas. O processo não precisa instrução probatória maior.
3. Audiência preliminar e instrução a julgamento: Art. 331. Tenta-se a conciliação. Se não possível o juiz destaca os pontos controvertidos e quais provas devem ser produzidas, isso serve para objetivar a instrução. O juiz dará a decisão de saneamento do processo. Neste caso não haverá audiência preliminar.

Sanemaneto: É fase de procedimento ordinário que inicia-se com o fim do prazo de resposta do réu. Ela pode ocorrer em todo o processo para que seja julgado da melhor forma. Estamos falando em procedimento ordinário.

Estas providências visam manter o contraditório.

Algumas são:

Defesa indireta: Réu alega fatos novos. Juiz intima autor para apresentar fatos novos em 10 dias. Se aceita fato constitutivo, mas se opõem outros: modificativos, extintivos, etc.

Defesa indireta com documentos: Autor intimado para se manifestar em cinco dias. Se o réu apresenta documentos, a autor deve se manifestar sobre estes,

Quando há defeitos processuais que possam ser corrigidos o juiz deve proceder a ela.

Em caso de revelia haverá citação ficta.

Se o réu promove denunciação da lide, terceiro deve se manifestar a pedido do juiz.

Ação declaratória incidental: Pede-se que juiz declare existência de relação jurídica que influenciara o curso do processo. O juiz extingue a ação processual por falta de interesse processual caso esta ação seja julgada procedente. Ela faz coisa julgada em questão litigiosa, em questão que ele passaria por decidir, graças à declaração declaratória incidental, ficara a coisa julgada. Deve haver existência de questão prejudicial e deve ser antes da sentença de ação de primeiro grau, e o procedimento deve aceitar isso. Em procedimento sumário, isso é vedado. Se eu entrar com ela em procedimento sumario será declarado improcedente, neste caso seria possível entrar com ação aparte desta. O juiz da ação principal deve ser competente também.

Julgamento conforme Estado do Processo:

Ele pode extinguir sem resolução de mérito, com julgamento de mérito, julga antecipadamente a causa o realiza audiência.

Julgamento antecipado: Quando a questão for de Direito e não for necessário produzir prova em audiência, outro caso é revelia.
Critica-se o nome antecipado já que a causa já esta madura.
Se uma das partes não concordar com isso deve ser interposto agravo, se o juiz julgar cabe apelação, no argumento de cerceamento de defesa. Neste caso não há questão de mérito, unicamente de Direito. Pode haver controvérsia quanto ao fato, mas se já houve prova haverá julgamento antecipado. Quando não é mais necessário prova há julgamento antecipado.

Audiência preliminar: Acontece quando não já julgamento antecipado da lide. Ela visa conciliação, saneamento e instrução. A conciliação é um dever do juiz de tentar. A audiência preliminar é obrigatória, mas se não ocorrer e não houver dano não há problema.
Se não houver conciliação o juiz ira realizar a dilação probatória.

Despacho saneador: Acontece quando não é caso de extinção sem ou com julgamento de mérito. O magistrado deve verificar se houve correta interposição de recurso, vai fixar os pontos controvertidos e prosseguir ao feito. O mérito poderá ser julgado, ele faz isso para tornar a causa madura do mérito. É uma declaração de saneamento.

No saneamento se trata de matéria probatória, se uma prova é indeferida e a parte não agrava ocorre a preclusão. A preclusão incide principalmente sobre questão probatória.

Aula 14

O que caracteriza o procedimento sumário é o fato de ser mais concentrado, sendo assim, o réu já vai ser citado para a audiência. Se por algum motivo a citação não acontece, ou é irregular, se tem problemas, será necessário remarcar a audiência (sempre acontece). O que pode não ocorrer no rito sumario é a segunda audiência, onde ocorre a oitiva de testemunhas. No procedimento ordinário há uma dilatação maior, há uma chance maior de defesa, e as fases são mais definidas do que no rito sumário.

*Fases do procedimento ordinário:

1) Fase postulatória 2) Saneamento – consiste em atividade que vai ser desenvolvida desde o começo do processo. Teremos saneamento no meio da fase postulatória. Art.284 e art.13 3) Fase Instrutória (pode ser feita desde o inicio do processo, com a juntada de provas documentais). 4) Decisória

Art.329 vai prever casos de extinção do processo que pode ser feita de maneira bem sumária, sendo a extinção do processo sem resolução do mérito, “hipóteses tranqüilas de extinção”. Caso o juiz não extingua o processo sem resolução do mérito, ele vai para o art.330, que será a fase do julgamento antecipado da lide, pois não ha mais prova a ser produzida, o juiz já pode julgar a lide com os elementos que ele tem. E se não for nenhuma dessas hipóteses, partimos então para o art.331, que vai haver uma audiência preliminar, onde se tentara conciliação e vai se preparar o processo para seu desfecho (caso não haja conciliação), fase instrutória.

Art.323 – podem haver outras previdências preliminares não consignadas aqui.

Art.324 – vai haver necessidade de prova, não poderá haver julgamento. O juiz mandará que o autor especifique as provas, sendo essa a primeira previdência preliminar. O juiz acaba esticando esse artigo para todo caso que ha necessidade de prova. Problema de se especificar as provas na inicial e na contestação é que na inicial, principalmente, não ha controvérsia ainda, que é um elemento fundamental para regular a fase probatória. Só há necessidade de prova quando o fato for controvertido, caso contrário não ha necessidade de prova. O juiz tende a dar esse despacho quando já ha uma clareza maior do que será discutido.

Pergunta-se: o juiz poderia fazer isso sem estar especificado no art.324? A praxe poderia ser considerado uma fonte do direito processual, sendo assim ele tranquilamente pode fazer isso.

Declaração incidente, art.325: é a ação declaratória incidental, que pode vir pelo autor ou pelo réu. O réu faria isso como uma reconvenção especifica, ou seja, uma espécie de reconvenção. Em relação ao autor, a fase é a do art.325, onde réu contesta, e o autor quer que aquela questão prejudicial seja resolvida com o timbre da coisa julgada. A repercusao prática disso é que essa questão não poderá voltar em outro processo.

Ex: contrato de locação. Pede-se que o réu pague as prestações mensais do aluguel (ação de cobrança). Réu diz que a relação jurídica não existe, alegando em sua contestação que o autor não poderia cobrar nada dele, o que seria uma questão prejudicial. Se for ajuizada ação declaratória incidental, então o fundamento terá forca de coisa julgada, pois passará a consistir no mérito de uma demanda autônoma.

Art.326: defesa indireta de mérito, porem pelo principio da eventualidade podem ser cumuladas as defesas direta e indireta. A grande importância pratica de se saber se a defesa é direta ou indireta ai, é a questão probatória.

Art.327: atividade saneadora do juiz.

Art.398: Apresentando o réu documentos em sua contestação, o juiz deverá ouvir a outra parte.

Art.185: quando o juiz não diz ou não ha expressamente na lei, então o prazo pratico para o ato será de 5 dias.

• Julgamento conforme o estado do processo (art.329 ao art.331):

Art.329: São hipóteses teoricamente mais simples da extinção do processo.

Art.330: Julgamento antecipado da lide. Pode ocorrer quando o juiz se certifica que ele já tem os elementos necessários para julgar o mérito do processo, ou seja, não há necessidade de qualquer dilação probatória. A necessidade de celeridade. Quando isso ocorre, normalmente a parte recorre alegando cerceamento da lide. Uma hipótese é a questão da revelia, onde presumem-se verdadeiros os fatos e assim não há necessidade de produção de provas. Normalmente o réu julga logo depois de reconhecida a revelia, a não ser que tenha havido citação por edital ou hora certa, onde o juiz irá nomear um curador especial para o réu, onde não se aplicam os efeitos da revelia, e assim a curadoria especial tem que a atuar e o ônus da prova continua com o autor.

Pode haver julgamento antecipado da lide nos casos de curador especial? Sim, apenas no caso do primeiro inciso do art.330.

Art.331: Audiência preliminar. O juiz nesse momento vai declarar o processo saneado. A legislação processual atenuou a necessidade dessa audiência preliminar, podendo o juiz dispensá-la se sentir que não vai haver conciliação.

Primeiro se vai ao art.329, caso não se aplique então deve ir ao art.330 e se esse também não se aplicar, então devemos ir ao art.331.

• Julgamento antecipado da lide (celeridade x ampla defesa):

Art.330 - Alexandre Câmara não considera antecipado o julgamento, e também não considera antecipado o julgamento da lide, mas sim do mérito.

A jurisprudência entende que pode, dependendo do caso, considerando que temos dois processos civis. Sendo sim a resposta, quando se disputa direitos disponíveis, então se as partes não pediram provas, então o juiz poder julgar antecipadamente a lide. Agora em caso de direitos indisponíveis, o juiz deve determinar a prova de oficio, mesmo que as partes não venham a requerer as provas.

FASE INSTRUTÓRIA OU PROBATÓRIA

Considerações Gerais

- Fase em que é concedida às partes oportunidade de provarem alegações, ou seja, o fato constitutivo do direito do autor ou eventual fato impeditivo, modificativo ou extintivo argüido pelo réu.

- O autor indica na petição inicial os meios de prova que pretende utilizar, enquanto que o réu indica na contestação.

- Na inicial é feito um protesto genérico, uma vez que os meios probatórios somente são individualizados nas providências preliminares, após a definição dos pontos controvertidos de demanda.

- Pode o juiz determinar, de ofício, as provas necessárias à instrução do processo, a fim de complementar as já produzidas pelas partes e formar a sua convicção.

- Admite-se a demonstração do fato por qualquer meio de prova moralmente legítimo, não tão somente por aqueles elencados no CPC.

“Art. 333. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”.

“Art. 334. Não dependem de prova os fatos:

I - notórios;

II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;

III - admitidos, no processo, como incontroversos;

IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade”.

“Art. 337. A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz”.

Prova Emprestada

- É aquela produzida num processo e trasladada para outro, no qual se quer provar determinado fato. Pode referir-se a documentos, testemunhos, perícia ou qualquer outra prova.

- Requisitos: ter sido colhida em processo entre as mesmas partes; ter observado as formalidades legais na produção da prova; que o fato probando seja idêntico.

Depoimento Pessoal

- Juiz interroga a parte, com vistas ao esclarecimento de certos pontos controvertidos da demanda, ou mesmo para obter a confissão.

- Pode ser requerido pelas partes ou determinado de ofício pelo juiz, sendo que, neste caso, a ausência da parte que deveria depor não acarreta conseqüência alguma, enquanto que, se o requerimento tiver sido formulado pelas partes, com intimação pessoal e advertência do art. 343, §§ 1º e 2º, a ausência para depor acarreta a confissão.

- A parte será interrogada na forma prescrita para a inquirição de testemunhas.

- O depoimento pessoal, do autor ou do réu, será requerido pela parte adversa em petição escrita, pelo menos cinco dias antes da audiência.

- Na audiência, antes de inquirir as testemunhas, o juiz toma o depoimento das partes, primeiro do autor e depois do réu, de forma que aquela que ainda não depôs não assista ao interrogatório da outra.

- Será aplicada pena de confissão se a parte, devidamente intimada, não comparecer à audiência sem motivo justificável, assim como se aparecer e se recusar a depor ou se responder com evasivas.

- Admite-se o depoimento por meio de procurador, desde que tenha poderes especiais para prestar o depoimento e para confessar.

- O advogado da parte que está sendo interrogada não pode fazer perguntas.

- A parte não é obrigada a depor de fatos:

I - criminosos ou torpes, que Ihe forem imputados;

II - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo.

- Só as partes residentes na própria comarca em que o juízo tem sede estão obrigadas a comparecer à audiência, desde que previamente intimadas; as demais somente irão se quiserem; não o querendo, serão ouvidas por precatória.

Confissão

- Há confissão, quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário. A confissão é judicial ou extrajudicial (art. 348).

* Judicial à feita nos autos, que pode ser espontânea ou provocada. Espontânea é quando, por iniciativa própria, a parte comparece em juízo e confessa, hipótese em que se lavrará o respectivo termo nos autos. Provocada é quando requerida pela parte adversa, caso em que a confissão consta do termo do depoimento prestado pelo confitente.

* Extrajudicial à feita fora do processo, de forma escrita ou oral, perante a parte contrária ou terceiros.

- Requisitos:

a) capacidade do confitente;

b) inexigibilidade da forma para o ato confessado;

c) disponibilidade do direito com o qual o fato confessado se relaciona.

- A confissão, seja ela qual for, faz prova plena contra o confitente, não prejudicando os litisconsortes.

- Se feita a terceiro, por escrito, ou contida em testamento, será livremente apreciada pelo juiz.

- Feita verbalmente à parte ou a terceiro, só terá eficácia nos casos em que a lei não exija prova literal.

- É irretratável, mas pode ser revogada quando emanar de erro, dolo ou coação, mediante ação anulatória, no caso do processo ainda está em curso, ou ação rescisória, se a sentença já tiver transitado em julgado e a confissão tenha sido o seu único fundamento.

- É, quase sempre, indivisível, não podendo a parte, que a quiser invocar como prova, aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que Ihe for desfavorável.

- A confissão pode ser cingida quando o confitente, além de confessar fatos alegados pelo autor, aduz fatos novos, suscetíveis de constituir fundamento de defesa de direito material ou de reconvenção.

Exibição de Documento ou Coisa

- O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa, que se ache em seu poder (arts. 355 e 339).

- O pedido de exibição de documento ou coisa pode ser formulado como medida preparatória ou como incidente da fase probatória (pode ser determinada de ofício pelo juiz ou a requerimento da parte).

- O pedido formulado pela parte é feito por petição (inicial ou contestação) e conterá:

I - a individuação, tão completa quanto possível, do documento ou da coisa;

II - a finalidade da prova, indicando os fatos que se relacionam com o documento ou a coisa;

III - as circunstâncias em que se funda o requerente para afirmar que o documento ou a coisa existe e se acha em poder da parte contrária.

- Deferida a exibição, procede-se à intimação da parte contrária, que poderá, no prazo de 05 dias:

* proceder à exibição;

* permanecer inerte;

* responder negando a existência do documento ou coisa (juiz permitirá que o requerente prove, por qualquer meio, que a declaração não corresponde à verdade) ou o dever de fazer a exibição

- Julgando procedente o pedido de exibição, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar. Da decisão cabe agravo, pois é decisão interlocutória.

- O juiz não admitirá a recusa (art. 358)

I - se o requerido tiver obrigação legal de exibir;

II - se o requerido aludiu ao documento ou à coisa, no processo, com o intuito de constituir prova;

III - se o documento, por seu conteúdo, for comum às partes.

- Quando o documento ou a coisa estiver em poder de terceiro, o juiz mandará citá-lo para responder no prazo de 10 dias. Se o terceiro faz a exibição, encerra-se o procedimento. Se o terceiro silencia, o juiz profere sentença na qual, se julgar procedente o pedido, ordenará o depósito em cartório ou noutro lugar designado, no prazo de 05 dias. Se o terceiro contesta, negando a obrigação de exibir, ou a posse do documento ou da coisa, o juiz designará audiência especial, tomando-lhe o depoimento, bem como o das partes e, se necessário, de testemunhas; em seguida proferirá a sentença. Se julgar procedente, ordena o depósito do objeto da exibição em 05 dias. Se o terceiro descumpre, o juiz expedirá mandado de apreensão, requisitando, se necessário, força policial, tudo sem prejuízo da responsabilidade por crime de desobediência. Dessa sentença cabe apelação.

“Art. 363. A parte e o terceiro se escusam de exibir, em juízo, o documento ou a coisa:

I - se concernente a negócios da própria vida da família;

II - se a sua apresentação puder violar dever de honra;

III - se a publicidade do documento redundar em desonra à parte ou ao terceiro, bem como a seus parentes consangüíneos ou afins até o terceiro grau; ou lhes representar perigo de ação penal;

IV - se a exibição acarretar a divulgação de fatos, a cujo respeito, por estado ou profissão, devam guardar segredo;

V - se subsistirem outros motivos graves que, segundo o prudente arbítrio do juiz, justifiquem a recusa da exibição.

Parágrafo único. Se os motivos de que tratam os ns. I a V disserem respeito só a uma parte do conteúdo do documento, da outra se extrairá uma suma para ser apresentada em juízo”.

- Tais escusas não são absolutas, devendo o juiz levar em conta os motivos apresentados pelo requerido em confronto com a importância da prova no contexto do litígio e com a própria natureza e objeto da discussão travada no processo.

Prova Documental

- Compreende não somente escritos, mas também pinturas, mapas, fotografias, gravações sonoras, filmes, etc.

- O documento público faz prova não só da sua formação, mas também dos fatos que o escrivão, o tabelião, ou o funcionário declarar que ocorreram em sua presença (art. 364). A presunção de veracidade do documento público se restringe à parte extrínseca do documento, isto é, à formação e à autoria das declarações.

“Art. 365. Fazem a mesma prova que os originais:

I - as certidões textuais de qualquer peça dos autos, do protocolo das audiências, ou de outro livro a cargo do escrivão, sendo extraídas por ele ou sob sua vigilância e por ele subscritas;

II - os traslados e as certidões extraídas por oficial público, de instrumentos ou documentos lançados em suas notas;

III - as reproduções dos documentos públicos, desde que autenticadas por oficial público ou conferidas em cartório, com os respectivos originais.

IV - as cópias reprográficas de peças do próprio processo judicial declaradas autênticas pelo próprio advogado sob sua responsabilidade pessoal, se não lhes for impugnada a autenticidade.

V - os extratos digitais de bancos de dados, públicos e privados, desde que atestado pelo seu emitente, sob as penas da lei, que as informações conferem com o que consta na origem;

VI - as reproduções digitalizadas de qualquer documento, público ou particular, quando juntados aos autos pelos órgãos da Justiça e seus auxiliares, pelo Ministério Público e seus auxiliares, pelas procuradorias, pelas repartições públicas em geral e por advogados públicos ou privados, ressalvada a alegação motivada e fundamentada de adulteração antes ou durante o processo de digitalização.

§ 1o  Os originais dos documentos digitalizados, mencionados no inciso VI do caput deste artigo, deverão ser preservados pelo seu detentor até o final do prazo para interposição de ação rescisória.

§ 2o Tratando-se de cópia digital de título executivo extrajudicial ou outro documento relevante à instrução do processo, o juiz poderá determinar o seu depósito em cartório ou secretaria”.

- Quando a lei exigir, como da substância do ato, o instrumento público, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta.

- O documento, feito por oficial público incompetente, ou sem a observância das formalidades legais, sendo subscrito pelas partes, tem a mesma eficácia probatória do documento particular.

- Tratando-se de documento particular, a declaração presume-se verdadeira em relação ao signatário. Contestada a assinatura do documento particular, cessa-lhe a fé, independentemente da argüição de falsidade, cabendo o ônus da prova, nesse caso, à parte que produziu o documento.

- Pode ser produzida em qualquer fase processual, inclusive em grau de recurso. Apenas os documentos que constituem pressuposto da causa devem acompanhar a inicial.

Incidente de Falsidade

- Existem duas espécies de falsidade:

* ideológica à declaração contida no documento é inverídica, mas a assinatura do declarante é autêntica. Enseja a anulação do negócio jurídico, que pode ser obtida em ação própria ou em reconvenção.

* material à forma do documento não é verdadeiro, ou o documento verdadeiro foi alterado; ou, ainda, a autoria do documento não é verdadeira (assinatura falsa). Para obter a declaração da falsidade material pode a parte se valer da ação declaratória autônoma (art. 4º) ou do incidente previsto nos arts. 390 à 395, que é uma modalidade de ação declaratória incidental.

- O incidente de falsidade tem lugar em qualquer tempo e grau de jurisdição, incumbindo à parte, contra quem foi produzido o documento, suscitá-lo na contestação ou no prazo de 10 dias, contados da intimação da sua juntada aos autos (art. 390). A ausência de argüição das partes não impede o juiz de conhecer a falsidade, ao apreciar a prova.

- Argüido por petição. Processa-se nos próprios autos se proposto antes de encerrada a instrução e em autos apartados se já encerrou a instrução.

- Logo que for suscitado o incidente de falsidade, o juiz suspenderá o processo principal, intimando a parte que produziu o documento para responder em 10 dias. A suspensão ocorre apenas quanto à sentença na ação principal, que somente poderá ser proferida depois de encerrada a instrução do incidente de falsidade.

- Esgotado o prazo para resposta, o juiz determina a realização de exame pericial, salvo se a parte que produziu o documento concordar em retirá-lo, e a parte contrária não se opuser ao desentranhamento.

- Concluída a instrução do incidente, o juiz profere sentença única, na qual apreciará a ação principal e o incidente.

Prova Testemunhal

- A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso. Entretanto, não se admite a prova testemunhal quando se referir a fatos:

I - já provados por documento ou confissão da parte;

II - que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados.

- A prova exclusivamente testemunhal só se admite nos contratos cujo valor não exceda o décuplo do maior salário mínimo vigente no país, ao tempo em que foram celebrados (art. 401).

- Todavia, mesmo tratando-se de contrato de valor superior ao décuplo do salário mínimo, admite-se a prova testemunhar em caráter subsidiário e acessório de documento que constitua início de prova por escrito, ou decorra de fato de que se presuma a consequência que se quer provar.

- Não são todas as pessoas que podem testemunhar. A lei impede o testemunho dos incapazes, impedidos e suspeitos.

“Art. 405. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas.

§ 1o São incapazes:

I - o interdito por demência;

 II - o que, acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los; ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções;

III - o menor de 16 (dezesseis) anos;

IV - o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que Ihes faltam.

§ 2o São impedidos:

I - o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consangüinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da     pessoa, não se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito;

 II - o que é parte na causa;

III - o que intervém em nome de uma parte, como o tutor na causa do menor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros, que assistam ou tenham assistido as partes.

§ 3o São suspeitos: 

 I - o condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado em julgado a sentença;

 II - o que, por seus costumes, não for digno de fé;

III - o inimigo capital da parte, ou o seu amigo íntimo;

IV - o que tiver interesse no litígio.

§ 4o Sendo estritamente necessário, o juiz ouvirá testemunhas impedidas ou suspeitas; mas os seus depoimentos serão prestados independentemente de compromisso (art. 415) e o juiz Ihes atribuirá o valor que possam merecer”.

- O momento adequado para requerer a prova testemunhal é a petição inicial para o autor, ou a contestação, para o réu, ou então na fase de especificação de prova, durante as providências preliminares (art. 324).

- É no despacho saneador que o juiz admitirá, ou não, a prova testemunhal, mas se entende implicitamente deferida quando o juiz simplesmente designa a audiência de instrução e julgamento, desde que tenha sido previamente requerida.

- A parte que desejar produzir essa prova deverá, no prazo fixado pelo juiz ou até 10 dias antes da audiência, caso não haja fixação do prazo, depositar em cartório o rol de testemunhas, precisando-lhes o nome, profissão, residência e o local de trabalho.

Prova Pericial

- Perícia é a prova destinada a levar ao juiz elementos instrutórios sobre algum fato que dependa de conhecimentos especiais de ordem técnica.

- Pode consistir em:

* exame à é a inspeção realizada por perito para cientificar-se da existência de algum fato ou circunstância que interesse à solução do litígio. Pode ter por objeto coisas móveis, semoventes, livros comerciais, documentos e papéis em geral, e até mesmo pessoas.

* vistoria à recai sobre bem imóvel.

* avaliação à destinado a verificar o valor em dinheiro de alguma coisa ou obrigação.

- Artigos importantes:

“Art. 421. O juiz nomeará o perito, fixando de imediato o prazo para a entrega do laudo.

§ 1o Incumbe às partes, dentro em 5 (cinco) dias, contados da intimação do despacho de nomeação do perito:

I - indicar o assistente técnico;

II - apresentar quesitos.

§ 2o Quando a natureza do fato o permitir, a perícia poderá consistir apenas na inquirição pelo juiz do perito e dos assistentes, por ocasião da audiência de instrução e julgamento a respeito das coisas que houverem informalmente examinado ou avaliado.

Art. 422. O perito cumprirá escrupulosamente o encargo que Ihe foi cometido, independentemente de termo de compromisso. Os assistentes técnicos são de confiança da parte, não sujeitos a impedimento ou suspeição”.

“Art. 427. O juiz poderá dispensar prova pericial quando as partes, na inicial e na contestação, apresentarem sobre as questões de fato pareceres técnicos ou documentos elucidativos que considerar suficientes”.

“ Art. 431-A. As partes terão ciência da data e local designados pelo juiz ou indicados pelo perito para ter início a produção da prova.

 Art. 431-B. Tratando-se de perícia complexa, que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, o juiz poderá nomear mais de um perito e a parte indicar mais de um assistente técnico”.

“Art. 433. O perito apresentará o laudo em cartório, no prazo fixado pelo juiz, pelo menos 20 (vinte) dias antes da audiência de instrução e julgamento.

Parágrafo único. Os assistentes técnicos oferecerão seus pareceres no prazo comum de 10 (dez) dias, após intimadas as partes da apresentação do laudo”.

“Art. 435. A parte, que desejar esclarecimento do perito e do assistente técnico, requererá ao juiz que mande intimá-lo a comparecer à audiência, formulando desde logo as perguntas, sob forma de quesitos.

Parágrafo único. O perito e o assistente técnico só estarão obrigados a prestar os esclarecimentos a que se refere este artigo, quando intimados 5 (cinco) dias antes da audiência”.

Inspeção Judicial

- Exame ou verificação de fatos ou circunstâncias relativas a lugar, coisas ou pessoas, diretamente pelo juiz.

“Art. 440. O juiz, de ofício ou a requerimento da parte, pode, em qualquer fase do processo, inspecionar pessoas ou coisas, a fim de se esclarecer sobre fato, que interesse à decisão da causa.

Art. 441. Ao realizar a inspeção direta, o juiz poderá ser assistido de um ou mais peritos.

Art. 442. O juiz irá ao local, onde se encontre a pessoa ou coisa, quando:

I - julgar necessário para a melhor verificação ou interpretação dos fatos que deva observar;

II - a coisa não puder ser apresentada em juízo, sem consideráveis despesas ou graves dificuldades;

Ill - determinar a reconstituição dos fatos.

Parágrafo único. As partes têm sempre direito a assistir à inspeção, prestando esclarecimentos e fazendo observações que reputem de interesse para a causa.

Art. 443. Concluída a diligência, o juiz mandará lavrar auto circunstanciado, mencionando nele tudo quanto for útil à decisão da causa.
Parágrafo único. O auto poderá ser instruído com desenho, gráfico ou fotografia.

Art. 443. Concluída a diligência, o juiz mandará lavrar auto circunstanciado, mencionando nele tudo quanto for útil ao julgamento da causa.

Parágrafo único. O auto poderá ser instruído com desenho, gráfico ou fotografia”.

AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

- Nas hipóteses de extinção do processo e de julgamento antecipado, em razão da abreviação do procedimento, não se realiza audiência de instrução e julgamento.

- Pela sistemática do CPC, a audiência só é indispensável quando haja necessidade de prova oral ou esclarecimentos de perito e assistentes técnicos. Mesmo assim, na última hipótese, dispensa-se a realização de audiência, uma vez que os esclarecimentos podem ser prestados por escrito.

- Quando se fizer necessária a audiência de instrução e julgamento, o momento adequado à sua designação pelo juiz é o despacho saneador, oportunidade em que deferirá as provas que nela hão de produzir-se.

- CPC prevê outras modalidades de audiência, além da de instrução e julgamento, como a audiência de conciliação do art. 331 e a audiência de justificação nas ações possessórias (art. 298).

Disposições Gerais

- Em regra, a audiência será pública, somente sendo realizada a portas fechadas quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.

- Realiza-se em dias úteis, das 06 às 20 horas, podendo prosseguir além do horário-limite quando iniciada antes.

- Em regra, realiza-se na sede do juízo (sala de audiências, salão do júri ou em outro local do fórum destinado a tal fim).

- Pode ocorrer que parte da audiência, em razão de deferência, de interesse da justiça ou de obstáculo argüido pelo interessado e acolhido pelo juiz, seja realizada fora da sede do juízo.

- Poderá ser adiada:

* por convenção das partes à apenas 1 vez;

* em razão do não-comparecimento do perito, das partes, das testemunhas e dos advogados à somente se o impedimento for comprovado até a abertura da audiência. Se não for comprovado o impedimento que justifique a ausência:

     à da parte que deveria prestar depoimento pessoal = confissão

è do advogado = audiência será realizada normalmente, podendo o juiz dispensar a prova requerida pela parte cujo advogado não compareceu

è testemunha = condução coercitiva (art. 412). O adiamento do depoimento da testemunha faltosa só ocorrerá se ela não puder ser conduzida

àrepresentante do Ministério Público = não acarreta o adiamento da audiência

- Poderá ser antecipada, por conveniência do serviço judiciário ou a requerimento das partes, devendo os advogados ser intimados pessoalmente para ciência da nova designação.

- Na audiência, o juiz exerce o poder de polícia, competindo-lhe, dentre outras prerrogativas, manter a ordem e o decoro, ordenar a retirada de pessoas inconvenientes, requisitar força policial, dirigir os trabalhos, proceder à colheita das provas, exortar os advogados e o órgão do Ministério Público para que discutam a causa com elevação e urbanidade (arts. 445 e 446).

Da abertura da audiência e da conciliação

- No dia e hora designados, o juiz mandará apregoar as partes e os seus respectivos advogados e, em seguida, já na sala dos trabalhos, declarará aberta a audiência.

- A audiência pode ser somente de conciliação (arts. 278 e 331). Na audiência do art. 331, obtida a conciliação, esta será reduzida a termo e homologada por sentença. Não sendo possível a conciliação, o juiz fixa os pontos controvertidos, decide as questões processuais pendentes, defere as provas a serem produzidas e designa audiência de instrução e julgamento.

- Na audiência de instrução e julgamento também há lugar para a conciliação, sendo que, antes de iniciada a instrução, o juiz tentará conciliar as partes e, havendo acordo, mandará tomá-lo por termo e homologará.

Da instrução e julgamento

- Não havendo acordo, o juiz passará à instrução, se admissível, mas antes fixará os pontos controvertidos, caso ainda não tenha sido feito.

- Após, passa-se à colheita das provas, na seguinte ordem: esclarecimentos do perito e dos assistentes técnicos, depoimentos das partes, primeiro do autor e depois do réu; depoimento das testemunhas arroladas pelo autor e pelo réu. A inversão da ordem na produção da prova, ante a ausência de prejuízo, não dá causa à nulidade.

- Finda a instrução, passa-se aos debates orais, sendo que o juiz dará a palavra ao advogado do autor e ao do réu, bem como ao órgão do Ministério Público, sucessivamente, pelo prazo de 20 minutos para cada um, prorrogável por 10, a critério do juiz.

- Existindo litisconsorte ou terceiro, o prazo será de 30 minutos para cada grupo e dividido entre os integrantes do grupo, a menos que hajam convencionado de modo diverso.

- Havendo oposição, o opoente sustentará as suas razões em primeiro lugar, seguindo-se-lhe os opostos, cada qual pelo prazo de 20 minutos.

- Quando a causa tiver questões complexas de fato ou de direito, o debate oral pode ser substituído por memoriais (art. 454, § 3°).

- Encerrado o debate, o juiz proferirá sentença na própria audiência ou no prazo de 10 dias. A sentença deve ser proferida nos 10 dias seguintes ao oferecimento dos memoriais, caso estes tenham substituído o debate oral.

PROVAS

Provar – é convencer alguém a respeito de alguma coisa.

Objeto da prova – os fatos em que se funda a ação  ou a defesa Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa. Desta operação, o juiz extrairá a verdade dos fatos.  É o fato a provar-se.

A prova pode ser -    direta – diz respeito ao fato probando: na ação de indenização por acidente de automóvel  o fato do acidente; na cobrança de dívida proveniente de título, o próprio título etc. Referem-se ao próprio fato, reproduzindo-o ou representando-o;

                                                            indireta – diz respeito não ao próprio fato probando, mas outro do qual se deduz aquele. No acidente de trânsito, a posição dos automóveis; na ação demarcatória, os sinais de cerca antiga na divisa dos terrenos. Aqui não há prova direta do fato probando, mas de outros, dos quais de pode induzir quanto à existência do fato probando. São provas indiretas as presunções e indícios. 

            Provas no processo – há dois sentidos:

                        Objetivo - instrumento ou meio para demonstrar a existência de um fato – documentos, perícias, testemunhas etc.

                        Subjetivo – a certeza originada quanto a um fato. É um estado psíquico originado da produção do instrumento probatório.

            Sujeito da prova – é a pessoa ou coisa de quem ou de onde dimana a prova; a pessoas ou coisa que afirma ou atesta a existência do fato probando. Pode ser pessoal (afirmação pessoal consciente, destinada a fazer fé dos fatos afirmados: a testemunha, o documento de confissão da dívida, a escritura etc.) ou real (fato consistente na atestação inconsciente feita por uma coisa: a carreira de bambus nos limites dos imóveis; as trincas na parede; o ferimento etc.).

            Forma da prova – modalidade ou maneira pela qual se apresenta em juízo: testemunhal (por testemunho), documental (por documentos) ou material (o corpo de delito, exames periciais, instrumentos do crime etc.).

            A prova se faz por uma indução lógica. Provar (Couture, segundo Humberto Teodoro) é demonstrar de algum modo a certeza de um fato ou a veracidade de uma informação.

            Instruir o processo significa  produzir provas de suas alegações. Embora o processo tenha uma fase própria para isso, tal ocorre em diversos outros momentos, mesmo antes da fase própria. Por exemplo: Art. 283. A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação. Ou Art. 396. Compete à parte instruir a petição inicial (artigo 283), ou a resposta (artigo 297), com os documentos destinados a provar-lhe as alegações. 

Finalidade da prova – formar a convicção de alguém. No processo, do Juiz.

Destinatário – pode ser um terceiro ou o próprio agente             da demonstração.

            Ademais, as provas se fazem através dos meios e métodos adequados. Os meios de provas se fazem através do que determinam os artigos 342 a 443, do CPC. Além destes, todos os moralmente legítimos: Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa. Os métodos são os preconizados por lei e que devem ser obedecidos pelas partes.

Discriminação legal das provas.

            São os meios de prova estabelecidos por lei:

1. depoimento pessoal (arts. 342/347);

2. confissão (arts. 348/354);

3. documentos (arts. 364/399);

4. testemunhal (arts. 400/419);

5. perícia (arts. 420/439);

6. inspeção judicial (arts. 440/443).

Incluem também todos os moralmente legítimos (art. 332), como provas emprestadas, ficha antropométrica etc.

No sistemas brasileiro, as provas são indicadas pelo Código Civil e Código Comercial:

Código Civil - Art. 212 - Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode ser provado mediante:

I - confissão;

II - documento;

III - testemunha;

IV - presunção;

V - perícia.

Código Comercial - Art. 122. Os contratos comerciais podem provar-se.

1 - por escrituras públicas;

2 - por escritos particulares;

3 - pelas notas dos corretores, e por certidões extraídas dos seus protocolos;

4 - por correspondência epistolar;

5 - pelos livros dos comerciantes;

6 - por testemunhas.

Objeto das provas.

            Prova – finalidade de convencer o juiz a respeito dos fatos sobre o qual versa a lide. Os fatos correspondem ao que se deve provar; busca-se comprovar os fatos sobre os quais versam a lide. O Direito só deve ser provado nas condições do  artigo 337 – “A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz”.

            Mas nem todos os fatos sobre os quais versa a lide precisam ser provados - Art. 334. Não dependem de prova os fatos: I - notórios; II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; III - admitidos, no processo, como incontroversos; IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

            Só dependem de prova os fatos controvertidos, determinados e relevantes. Determinados são os fatos que se apresentam com características tais que os distinguem de quaisquer outros.

            Fatos controversos ou controvertidos – demandam prova os fatos não contestados ou não admitidos como verdadeiros pela parte contrária à que os alega. Onde não há controvérsia, basta a aplicação pua e simples do direito. Ainda assim, em ocasiões especiais, pode ocorrer a necessidade de comprovar fatos não contestados:

1) – quando reclamado pelo juiz para tornar mais firme seu convencimento;

2) – quando a lide versar sobre direitos indisponíveis;

3) – quando a lei exige que a prova dos atos jurídicos se revista de forma especial (prova de propriedade imobiliária, casamento, separação etc.).

Independem de prova os fatos intuitivos ou evidentes.

Também independem de prova os fatos reputados verdadeiros em virtude de presunção legal. Ex. Código Civil (Lei 10406/02)

Art. 1597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;

II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;

III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

Outro exemplo – Código Civil - Art. 1231. A propriedade presume-se plena e exclusiva, até prova em contrário.

            Fatos relevantes – só devem ser provados os fatos relevantes ou influentes, isto é os que têm relação ou conexão com a causa ajuizada. Os demais fatos são inúteis, donde inúteis sua prova. São excluídos da prova os fatos que nenhuma influência exercem sobre  a decisão da causa.

            São irrelevantes os fatos impossíveis – não se ouve quem alega fatos física e moralmente impossíveis.

            A impossibilidade pode dar-se por disposição de lei ou pela natureza do fato.

                        Disposição de lei – quando a lei veda meio e prova a este fato -  CPC - Art. 401. A prova exclusivamente testemunhal só se admite nos contratos cujo valor não exceda o décuplo do maior salário mínimo vigente no país, ao tempo em que foram celebrados.

                        Natureza do fato – fato transitório a ser provado por perícia - Art. 420. A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação. (...) § único. O juiz indeferirá a perícia quando: (...) III - a verificação for impraticável.

            Fatos determinados – os fatos indeterminados ou indefinidos são insuscetíveis de prova.

            Fatos Notórios. O juiz também leva em conta, para proferir sua decisão, dados de cultura, resultantes de conhecimentos sociais, científicos, artísticos e práticos. São as chamadas regras ou máximas da experiência, resultantes da communis opinio, ou opinião do povo, com todas as variações de tempo, lugar ou modo de que isto possa resultar. A verdade é que o juiz não é uma ilha isolada na comunidade e pode e deve ser influenciado pelo aspectos culturais da região onde vive.

            Daí resultam os  fatos notórios, “aqueles fatos cujo conhecimento faz parte da cultura normal própria de determinada esfera social no tempo em que ocorre a decisão” (Calamandrei).

            Características do fato notório –

a) – conceito é relativo – Ex. há fatos do mundo cristão, como o Dia de Ação de Graças, só conhecido nos EUA; A exposição agropecuária da cidade se apresenta num dado período do ano, e etc. São fatos que podem dizer respeito apenas a uma região;

b) a notoriedade do fato não impõe que  seja de conhecimento de todos, mas de parte ponderável da população. São dados que podem ser encontrados de maneira relativamente fácil;

c) não é necessário que o fato notório tenha tido relação direta com os componentes de cada esfera social. O fato pode ter ocorrido num meio social estranho a boa parte da comunidade e ser de conhecimento notório. Ex. O golpe militar de 1964 etc.

Os fatos notórios não dependem de prova - Art. 334. Não dependem de prova os fatos: I - notórios.

            O Direito não carece de prova.

Ninguém pode escusar-se sob a alegação de ignorar a lei. Lei de Introdução ao Código Civil antigo (não existe correspondente no atual) - Art. 3º - Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece. Ao juiz, além de submeter-se a este princípio, não é dado eximir-se de sua função sob o argumento de que a lei é omissa, obscura e indecisa. CPC, art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.

Tal princípio não é absoluto, entretanto: fica isento de prova o direito comum, por ser conhecido do juiz. Mas seria impossível exigir-se conhecimento de todas as leis estrangeiras, costumes, leis e atos municipais e estaduais, posturas, regulamentos etc.  Daí a regra do artigo 337 - A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz.

Como, ainda assim, o juiz pode conhecer alguns destes dados, só será necessária sua prova se assim determinar o juiz (art.337). A obrigação de cumprir esta determinação incumbe a quem a alegar.

Prova-se o teor da lei estadual ou municipal mediante certidão passada pela repartição competente, pela exibição do jornal oficial ou repertório de leis que a contiver.

Ônus da prova.

            O autor alega, na petição inicial, os fatos nos quais se assentam seu pedido: Art. 282. A petição inicial indicará (...) III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido. O réu, por sua vez, alega os fatos nos quais se fundamentam a defesa: e art. 300. Compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir.

            Mas, não basta alegar, cumpre provar as alegações.

            Ônus quer dizer fardo, carga, peso.

Cumpre a cada parte, em regra, fornecer os elementos de prova das alegações que fizer. Ao autor cabe prova os fatos constitutivos de seu direito; ao réu a prova dos fatos extintivo, impeditivo ou modificativo. Ao réu cabe provar a inexistência dos fatos alegados pelo autor ou os fatos extintivos, modificativos ou impeditivos:

CPC - Art. 333. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Aplicações do ônus da prova.

- se o réu negar simplesmente o fato alegado pelo autor, cabe a este o ônus de provar suas alegações;

- se o réu, ao invés de negar simplesmente, alegar fatos que importem na negação dos fatos afirmados pelo autor: caberá ao autor comprovar os fatos que alegou e ao réu a contraprova ou prova contrária. Ambos alegam fatos, daí a necessidade de cada um provar a existência dos fatos que alegaram;

- se o réu não contestar, sofrerá os efeitos da inobservância do ônus de contestar -  Art. 302. Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, salvo (...);

- se o réu reconhecer o fato alegado pelo autor, caberá aplicar o direito. Não haverá lide.

Deve-se observar que as regras acima não são de caráter absoluto. Não se aplicam

1 - às ações que versem sobre relações jurídicas indisponíveis (ações de estado, capacidade das pessoas, etc.)

2 - sempre que as circunstâncias convencerem o juiz que autor e réu se serviram do processo para realizar ato simulado ou conseguir fim proibido por lei - Art. 129. Convencendo-se, pelas circunstâncias da causa, de que o autor e réu se serviram do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim proibido por lei, o juiz proferirá sentença que obste aos objetivos das partes.

- se o réu reconhecer o fato constitutivo, mas alega fato impeditivo, extintivo ou modificativo ou outro que lhe obste os efeitos, caberá ao réu provar suas exceções. CPC - art. 333. O ônus da prova incumbe: (...) II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

O Código Processual Civil permite que as partes convencionem distribuir as provas de maneira diversa, antes ou no curso do processo:

Art. 333. § único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

            É nula a convenção a respeito de provas nas seguintes hipóteses:

a) quando a lide versar sobre direitos indisponíveis;

b) tratando-se de convenção que torne difícil o exercício do direito.

Princípio da iniciativa oficial.

            Conquanto às partes caiba indicar as provas de suas alegações (princípio da iniciativa das partes), cabe ao juiz a direção do processo (princípio da autoridade):

CPC - art. 125. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código (...), que tem como conseqüência o princípio da iniciativa oficial -

CPC - art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

            O juiz pode, portanto, até mesmo de oficio, determinar as provas necessárias à instrução do processo.

            Alguns exemplos de possibilidade do juiz determinar de ofício diligências probatórias:

- Art. 437. O juiz poderá determinar, de ofício ou a requerimento da parte, a realização de nova perícia, quando a matéria não lhe parecer suficientemente esclarecida;

- Art. 342. O juiz pode, de ofício, em qualquer estado do processo, determinar o comparecimento pessoal das partes, a fim de interrogá-las sobre os fatos da causa;

- Art. 418. O juiz pode ordenar, de ofício ou a requerimento da parte: I - a inquirição de testemunhas referidas nas declarações da parte ou das testemunhas;

- Art. 418. O juiz pode ordenar, de ofício ou a requerimento da parte(...) II - a acareação de duas ou mais testemunhas ou de algumas delas com a parte, quando, sobre fato determinado, que possa influir na decisão da causa, divergirem as suas declarações.

-  Art. 399. O juiz requisitará às repartições públicas em qualquer tempo ou grau de jurisdição: I - as certidões necessárias à prova das alegações das partes; II - os procedimentos administrativos nas causas em que forem interessados a União, o Estado, o Município, ou as respectivas entidades da administração indireta.

- Art. 440. O juiz, de ofício ou a requerimento da parte, pode, em qualquer fase do processo, inspecionar pessoas ou coisas, a fim de se esclarecer sobre fato, que interesse à decisão da causa.

Tais poderes serão sempre supletivos da iniciativa das partes, devendo ser determinados em despachos motivados.

Momentos da prova.

Momentos da prova.

            Há três momentos que devem ser levados em conta quanto a prova: a proposta, a admissão e a produção.

1. as provas são propostas pelas partes, indicadas com a petição inicial (CPC, art. 282, VI, e 283); ou com a contestação (CPC, arts. 300 e 396), desde que se trate de documentos fundamentais. Ou mediante requerimento, antes ou depois do despacho saneador. Pode ainda ser juntada por determinação ex oficcio do juiz (CPC, art. 130);

2. proposta o meio de prova, cabe ao juiz admiti-lo ou não, o que ocorre quando do despacho saneador (CPC, art. 331, § 2º);

3. em seguida há a produção das provas –

a) - provas periciais – serão realizadas nos prazos fixados pelo juiz – art. 421 e 433 – sempre antes da audiência de instrução e julgamento;

b) – a inspeção judicial, no dia, hora e local designados pelos juiz – arts. 440, 442;

c) - provas testemunhais e depoimento das partes produzir-se-ão na audiência de instrução e julgamento – arts. 336, 410 e 452, II e III - bem como na audiência de instrução e julgamento serão ouvidos peritos e assistentes técnicos, caso tenham que prestar esclarecimentos sobre seus laudos (arts. 435, 452, I);

d) – confissão, se produzida por escrito, no momento em que a parte deliberar; se a confissão for produzida na forma oral, na audiência de instrução e julgamento.

O procedimento probatório implica na aplicação dos princípios da oralidade, da imediatidade, da concentração da causa e da identidade física do juiz. 

Oralidade - a produção da prova se dá na audiência de instrução e julgamento, onde se produzem as provas de natureza oral, se completa a prova pericial e ocorre o debate – art. 336 - Salvo disposição especial em contrário, as provas devem ser produzidas em audiência.

Imediatidade – a produção das provas se dá na presença do juiz, que lhes toma os depoimentos (arts. 344, 410 e 452) ou os esclarecimentos prestados pelos peritos e assistentes (452, I).

Identidade física do Juiz – o juiz que presidiu a produção das provas deverá proferir a decisão da causa – art. 132  - O Juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor.

Em regra, as provas produzem-se na audiência. Exceções – casos de prova fora da terra  e nos casos de prova ad perpetuam rei memoriam ou antecipada.

Prova fora da terra – se o sujeito da prova – pessoa ou coisa –não estiver no local onde corre o processo, a prova far-se-á no local onde se encontre. Neste caso, a prova será feita através de cartas - Art. 200. Os atos processuais serão cumpridos por ordem judicial ou requisitados por carta, conforme hajam de realizar-se dentro ou fora dos limites territoriais da comarca. Art. 201. Expedir-se-á carta de ordem se o juiz for subordinado ao tribunal de que ela emanar; carta rogatória, quando dirigida à autoridade judiciária estrangeira; e carta precatória nos demais casos.

Prova fora da terra – condições de admissibilidade – para que a prova fora da terra possa ser produzida, são necessários duas condições – 1) que o sujeito da prova esteja fora do território da jurisdição do juiz da causa; 2) que a prova admissível não seja inútil ou requerida com propósito manifestamente protelatório (art. 130).

Proposição da prova de fora – por ser requerida na petição inicial ou na contestação:            

- antes do despacho saneador;

                        - depois do despacho saneador.

Se requerida na petição inicial ou na contestação (antes do despacho saneador) a produção da prova de fora têm efeito suspensivo: o juiz não poderá designar audiência de instrução e julgamento antes do cumprimento destas cartas.

Se requerida depois do despacho saneador, o juiz poderá proceder à audiência de instrução e julgamento – art. 338. A carta precatória e a carta rogatória não suspendem o processo, no caso de que trata o artigo 265, IV, b, senão quando requeridas antes do despacho saneador. §único. A carta precatória e a carta rogatória, não devolvidas dentro do prazo ou concedidas sem efeito suspensivo, poderão ser juntas aos autos até o julgamento final.

Entretanto, se o ato probatório a ser produzido fora da terra for de importância tal que influa na decisão da causa, nada obsta que o juiz, a vista da necessidade, aguarde o retorno da carta antes de designar a audiência de instrução e julgamento, com base no que permite o artigo 183:

Art. 183. Decorrido o prazo, extingue-se, independentemente de declaração judicial, o direito de praticar o ato, ficando salvo, porém, à parte provar que o não realizou por justa causa.

§ 1º. Reputa-se justa causa o evento imprevisto, alheio à vontade da parte, e que a impediu de praticar o ato por si ou por mandatário.

§ 2º. Verificada a justa causa o juiz permitirá à parte a prática do ato no prazo que lhe assinar.

Procedimento.

1. deferida a produção da prova, será expedida carta cumprindo-se os requisitos do artigo 202; serão juntados documentos essenciais à sua execução;

2. o juiz fixará prazo para cumprimento da carta; ( art. 203);

3. a carta tem caráter itinerante (art. 204);

4. pode ser transmitida por telegrama, radiograma ou telefone (art. 205/6/7); a parte deverá proceder o preparo da carta (art. 208);

5. cumprida a carta, será devolvida ao juiz de origem (art. 212).

Prova antecipada ou ad perpetuam rei memoriam.

            Normalmente a prova é produzida na audiência de instrução e julgamento ou no correr do processo. Casos especiais exigem produção antecipada. Uma testemunha tem idade muito avançada, está gravemente enferma ou viajará para local distante; ou o fato tem vestígios transitórios (acidente de automóvel, incêndio, ruína de edifício etc.). Tais  fatos obrigam a prova antecipada.

            Visam medida preventiva (caso de morte de testemunha), conservatória ou assecuratória de direitos; ou como preparatória de ação; ou como medida cautelar incidente.

            Classificação – as provas antecipadas incluem-se entre as medidas cautelares – arts.  846 a 851, CPC). Podem ser:

1) – propriamente preventivas – sem objetivo imediato e direto, visam pela prova de um fato, assegurar um direito no futuro. Ex. Um inquilino solicita vistoria de um prédio, para precaver-se contra possível ação do locador;

2) – preparatórias – destinam-se a preparar elemento de prova em face de ação já prevista. Ex. O proprietário de um automóvel acidentado promove a verificação dos danos;

3) cautelares incidentes – são as que se produzem enquanto estiver pendente a lide. Pressupõem lide pendente e urgência em produzir-se a prova. Ex. Caso de uma testemunha enferma.

Meios produzíveis antecipadamente.

Art. 846. A produção antecipada de prova pode consistir em interrogatório da parte, inquirição de testemunhas e exame pericial.

a) - Interrogatório da parte – inclui o interrogatório propriamente dito e o depoimento pessoal da parte - Art. 342. O juiz pode, de ofício, em qualquer estado do processo, determinar o comparecimento pessoal das partes, a fim de interrogá-las sobre os fatos da causa. Art. 343. Quando o juiz não o determinar de ofício, compete a cada parte requerer o depoimento pessoal da outra, a fim de interrogá-la na audiência de instrução e julgamento.

Condições - Art. 847. Far-se-á o interrogatório da parte ou a inquirição das testemunhas antes da propositura da ação, ou na pendência desta, mas antes da audiência de instrução: I - se tiver de ausentar-se; II - se, por motivo de idade ou de moléstia grave, houver justo receio de que ao tempo da prova já não exista, ou esteja impossibilitada de depor.

Se a parte ou a testemunha estiver momentaneamente impossibilitada de comparecer, mas não corre risco de vida, o juiz poderá ouvi-la no local onde se encontra - Art. 336. Salvo disposição especial em contrário, as provas devem ser produzidas em audiência. § único. Quando a parte, ou a testemunha, por enfermidade, ou por outro motivo relevante, estiver impossibilitada de comparecer à audiência, mas não de prestar depoimento, o juiz designará, conforme as circunstâncias, dia, hora e lugar para inquiri-la.

b) Exame pericial - Art. 849. Havendo fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação, é admissível o exame pericial. Art. 850. A prova pericial realizar-se-á conforme o disposto nos artigos 420 a 439.

            c) exibição de coisa móvel, documento ou escrituração comercial - Art. 844. Tem lugar, como procedimento preparatório, a exibição judicial: I - de coisa móvel em poder de outrem e que o requerente repute sua ou tenha interesse em conhecer;

II - de documento próprio ou comum, em poder de co-interessado, sócio, condômino, credor ou devedor; ou em poder de terceiro que o tenha em sua guarda, como inventariante, testamenteiro, depositário ou administrador de bens alheios;

III - da escrituração comercial por inteiro, balanços e documentos de arquivo, nos casos expressos em lei.

Art. 845. Observar-se-á, quanto ao procedimento, no que couber, o disposto nos artigos 355 a 363, e 381 e 382.

            Juiz competente para conhecer da proposta da prova antecipada.

Art. 800. As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal. § único. Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal.

Procedimento –

Art. 801. O requerente pleiteará a medida cautelar em petição escrita, que indicará:

I - a autoridade judiciária, a que for dirigida;

II - o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido;

III - a lide e seu fundamento; - deverão ser indicadas o objeto da ação futura, da lide principal, e as razões que a determinaram ou poderão determinar;

IV - a exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão; (Art. 848. O requerente justificará sumariamente a necessidade da antecipação e mencionará com precisão os fatos sobre que há de recair a prova. § único. Tratando-se de inquirição de testemunhas, serão intimados os interessados a comparecer à audiência em que prestará o depoimento.

V - as provas que serão produzidas. O peticionário deverá apresentar ou produzir prova dos motivos que o levam a pedir a antecipação da prova.

§ único. Não se exigirá o requisito do nº III senão quando a medida cautelar for requerida em procedimento preparatório.

Deferido o pedido, a parte contrária será citada para contestar o pedido - Art. 802. O requerido será citado, qualquer que seja o procedimento cautelar, para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir.

Art. 803. Não sendo contestado o pedido, presumir-se-ão aceitos pelo requerido, como verdadeiros, os fatos alegados pelo requerente (artigos 285 e 319); caso em que o juiz decidirá dentro em 5 (cinco) dias.

§ único Se o requerido contestar no prazo legal, o juiz designará audiência de instrução e julgamento, havendo prova a ser nela produzida.

Tratando-se de prova antecipada, como medida preparatória, o promovente deverá propor a ação principal no prazo de trinta dias  - Art. 806. Cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório.

Os autos permanecerão em cartório - Art. 851. Tomado o depoimento ou feito exame pericial, os autos permanecerão em cartório, sendo lícito aos interessados solicitar as certidões que quiserem.

Prova emprestada.

            É prova emprestada consiste em documentos, testemunhas, confissão, depoimentos pessoal ou exame pericial trasladada de um processo para outro.

            Há acirrada controvérsia a respeito da eficácia da prova emprestada: a prova pré-constituída, como documentos, sejam originais ou emprestados, têm a mesma eficácia. A discussão gira em torno das provas casuais ou simples, como confissões, depoimentos, esclarecimento de peritos etc.

            A prova oral deve ser produzida em audiência, respeitados os princípios da imediatidade, da identidade física do juiz, da concentração da causa e da oralidade. Confissões, depoimentos e esclarecimento de peritos tomados emprestados de outro processo atentam as estes princípios. Entretanto, toda prova produzida por precatória apresenta o mesmo problema, sem que se discuta a respeito de sua eficácia. Assim, é certo que a prova emprestada, notadamente a oral, é aceita desde que se obedeçam as seguintes regras básicas:

1) a prova emprestada de natureza oral guarda a eficácia do processo em que foi colhida, na conformidade do poder de convencimento que trouxer consigo;

2) a eficácia e a aproveitabilidade da prova emprestada de natureza oral estão na razão inversa da possibilidade de sua reprodução. Podendo se reproduzida noutro processo pela vias normais, desta maneira deve ser;

3) a eficácia da prova emprestada, de natureza oral, eqüivale à da produzida por precatória.

Falta ou insuficiência de provas.

            A cada parte cabe provar os fatos alegados como fundamento de seu direito. Quem alega deve provar. A prova destina-se à formação da convicção do juiz quanto à verdade dos fatos. Mas a convicção deve resultar do que constar e se achar provado nos autos:

Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento. “Quod non est in actis non est in mundo” – o que não está nos autos não está no mundo.

Assim, havendo insuficiência de provas, como decidir a questão ? Sem elementos de prova, fica o juiz impedido de com que está a verdade dos fatos.

Não provados os fatos alegados, por quem tem o dever de prova-los, não decorre o direito que deles se originaria se provados, permanecendo a questão como anterior à demanda. Cada uma das partes deve provar os fatos em que se fundamenta seu direito ou sucumbir. O autor, que não faz sua prova, decai da ação. O réu, quando se defende, tem os mesmos ônus do autor e uma vez que não forneça a prova de sua defesa será condenado.

Desta maneira:             1) se o autor não provar o alegado, o réu é absolvido, ainda que nada prove ou se limite a negar, salvo no caso de revelia, quando se reputarão “verdadeiros os fatos afirmados pelo autor” (art. 319), com as exceções do artigo 320;

                                    2) se o réu não provar a exceção será condenado, a menos que o autor, igualmente, deixe de provar os fatos constitutivos de seu direito.

Quando o juiz pode ordenar de ofício a complementação da prova.

            O juiz pode ordenar de ofício a produção de provas: Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias. Entretanto, tal deve se dar em caráter excepcional, não podendo o juiz suprir a iniciativa das partes, devendo manter-se eqüidistante destas.

            Ainda assim, motivando seu despacho , pode o juiz ordenar de ofício a complementação da prova nas seguintes condições:

. o interrogatório ou depoimento pessoal de qualquer das partes - Art. 342. O juiz pode, de ofício, em qualquer estado do processo, determinar o comparecimento pessoal das partes, a fim de interrogá-las sobre os fatos da causa.

Art. 343. Quando o juiz não o determinar de ofício, compete a cada parte requerer o depoimento pessoal da outra, a fim de interrogá-la na audiência de instrução e julgamento.

. inquirição das testemunhas referidas - Art. 418. O juiz pode ordenar, de ofício ou a requerimento da parte: I - a inquirição de testemunhas referidas nas declarações da parte ou das testemunhas;

. a inquirição de terceiros a quem as partes ou testemunhas hajam feito referência – art. 418, I e art. 341. Compete ao terceiro, em relação a qualquer pleito: I - informar ao juiz os fatos e as circunstâncias, de que tenha conhecimento;

. a acareação de testemunhas - Art. 418. O juiz pode ordenar, de ofício ou a requerimento da parte: (...) II - a acareação de duas ou mais testemunhas ou de algumas delas com a parte, quando, sobre fato determinado, que possa influir na decisão da causa, divergirem as suas declarações.

. a requisição a repartições públicas de certidões ou procedimentos administrativos - Art. 399. O juiz requisitará às repartições públicas em qualquer tempo ou grau de jurisdição:

I - as certidões necessárias à prova das alegações das partes;

II - os procedimentos administrativos nas causas em que forem interessados a União, o Estado, o Município, ou as respectivas entidades da administração indireta.