TEORIA GERAL DOS CONTRATOS
1. INTRODUÇÃO E CONCEITOS
Dentro do mundo dos fatos, encontra-se o mundo do direito (no sentido jurídico), “lato sensu”[1]. E dentro do mundo do direito ocorrem fatos jurídicos, que são ou não decorrentes do elemento volitivo (vontade).
Fato jurídico é o acontecimento em virtude do qual os direitos nascem ou se extinguem. O fato jurídico em sentido amplo abrange os atos jurídicos, os negócios jurídicos e os atos ilícitos. O fato jurídico é o acontecimento involuntário, de ordem natural, que tem importância para o direito, tal como a morte, o nascimento, o desabamento de um prédio, etc. Nem todos os fatos da natureza têm importância para o direito, só passando a serem fatos jurídicos quando produzam efeitos jurídicos. Os acontecimentos voluntários, isto é, os que dependem da vontade humana, e que produzem efeitos jurídicos chamam-se atos ou negócios jurídicos. Há, todavia, uma série de fatos devidos à vontade humana, que não se destinam a produzir efeitos jurídicos mas que o direito leva em consideração para responsabilizar seus autores pelos efeitos contrários à ordem jurídica por eles produzidos, e que são denominados atos ilícitos. Como os efeitos desses atos ilícitos são involuntários, a maioria dos autores os considera fatos jurídicos, e não atos ou negócios, embora constem de ações humanas. Reina a maior divergência entre os tratadistas nesta matéria, sendo muito comum denominarem ao mesmo acontecimento de ato, negócio ou fato, havendo até quem denomine ato jurídico aos acontecimentos que produzem efeitos lícitos ou ilícitos.
Texto extraído da Enciclopédia Jurídica Leib Soibelman da Editora Elfez
Por exemplo, no mundo dos fatos, uma bananeira na Amazônia não possui interesse jurídico. No entanto, se esta bananeira estiver no meu terreno próxima ao muro do vizinho, dando frutos, pode passar a ter interesse jurídico.
Suponhamos a seguinte situação: um barco de pesca, em alto mar, sofre naufrágio e ocorre a morte dos ocupantes. Há aí um acontecimento motivado pela natureza e que tem repercussão no mundo jurídico. Se o acontecimento não tivesse produzido nenhuma conseqüência, isto é, ninguém tivesse morrido, seria apenas um fato natural.
- FATOS JURÍDICOS QUE NÃO DEPENDEM DO ELEMENTO VOLITIVO (NATURAIS)
o Ato-fato: descobrir tesouro, pintar quadro.
- FATOS JURÍDICOS QUE DEPENDEM DO ELEMENTO VOLITIVO (VOLUNTÁRIOS)
o Ato ilícito (CC/16, art. 159 - CC/02, arts. 186 e 927): cruzar sinal vermelho.
o Ato lícito (negócios jurídicos):
§ Declarações unilaterais de vontade (CC/16, art. 1512 - CC/02, art. 854): perdeu cachorro e prometeu recompensa.
§ Declarações bilaterais de vontade: contratos.
CONTRATO é o ajuste de duas ou mais vontades (de acordo com a lei), com o objetivo de criar, modificar ou extinguir uma relação jurídica (Caio Mário). A expressão “de acordo com a lei”, contida neste conceito de contrato, é dispensável, pois o contrato pode existir como contrato mesmo estando em desacordo com a lei. Será apenas desprovido de validade.
CONTRATO é o acordo de vontades para o fim de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos (Clóvis Bevilaqua).
Segundo Nelson Dower, “o conceito de contrato não alcança todas as convenções do Direito Privado, como é o caso das obrigações relativas aos direitos de família e aos direitos sucessórios. No casamento, por exemplo, as partes apenas se limitam à criação do ato, mas não podem estabelecer as condições e efeitos, que são regulados por lei.”
Para Darcy Bessone, citado pelo mesmo Dower, “o contrato é o acordo de duas ou mais pessoas para, entre si, constituir, regular, ou extinguir uma relação jurídica de natureza patrimonial.”
DISTRATO ou TERMO DE RESCISÃO é o contrato ou termo criado para extinguir uma relação jurídica.
ADITAMENTO ou TERMO ADITIVO é o contrato ou termo que visa modificar uma relação jurídica.
2. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS
PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE
Consiste no poder das partes de estipular livremente, como melhor lhes convier, mediante acordo de vontades, a disciplina de seus interesses, suscitando efeitos tutelados pela ordem jurídica, envolvendo, além da liberdade de criação do contrato, a liberdade de contratar ou não contratar, de escolher o outro contraente e de fixar o conteúdo do contrato, limitadas pelas normas de ordem pública, pelos bons costumes e pela revisão judicial dos contratos.
PRINCÍPIO DO CONSENSUALISMO
Segundo esse princípio, o simples acordo de duas ou mais vontades basta para gerar contrato válido, pois a maioria dos negócios jurídicos bilaterais é consensual, embora alguns, por serem solenes, tenham sua validade condicionada à observância de certas formalidades legais.
PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE DA CONVENÇÃO
Por esse princípio, as estipulações feitas nos contratos deverão ser fielmente cumpridas, sob pena de execução patrimonial contra o inadimplente. O ato negocial, por ser uma norma jurídica, constituindo lei entre as partes, é intangível, a menos que ambas as partes o rescindam voluntariamente ou haja a escusa por caso fortuito ou força maior (CC/16, art. 1058, § único - CC/02, art. 393, § único), de tal sorte que não se poderá alterar seu conteúdo, nem mesmo judicialmente. Entretanto, tem-se admitido que a força vinculante dos contratos seja contida pelo magistrado em certas circunstâncias excepcionais ou extraordinárias que impossibilitem a previsão de excessiva onerosidade no cumprimento da prestação (Lei nº 8.078/90, arts. 6º, V, e 51, I; CC/02, arts. 478, 479 e 480).
PRINCÍPIO DA RELATIVIDADE DOS EFEITOS DO CONTRATO
Por esse princípio, a avença apenas vincula as partes que nela intervieram, não aproveitando nem prejudicando terceiros, salvo raras exceções.
PRINCÍPIO DA BOA FÉ
Segundo esse princípio, na interpretação do contrato, é preciso ater-se mais à intenção do que ao sentido literal da linguagem, e, em prol do interesse social de segurança das relações jurídicas, as partes deverão agir com lealdade e confiança recíprocas, auxiliando-se mutuamente na formação e na execução do contrato.
DISPOSITIVOS PROCURAM PROTEGER A PARTE MAIS FRACA DO CONTRATO
10/01/2003 - http://www1.folha.uol.com.br/folha/especial/2003/codigocivil/contratos-2.shtml
da Folha de S.Paulo
O novo Código Civil limita a liberdade de contratar e diz que ela “será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. Assim, põe-se fim à visão liberal de 1916, na qual os contratos podiam fazer “lei entre as partes”.
Em decorrência disso, a nova legislação adota uma série de dispositivos para proteger a parte mais fraca do contrato, o que já era consagrado pela jurisprudência e já havia sido feito pelo Código de Defesa do Consumidor.
Por isso o texto que vigora a partir de 11 de janeiro diz que os contratantes deverão guardar, na execução e na conclusão, “os princípios de probidade e boa-fé”.
Define, ainda, que, nos contratos de adesão, as cláusulas ambíguas ou contraditórias devem ser interpretadas em favor de quem o aderiu. A regra já está no Código de Defesa do Consumidor.
A maioria dos contratos de adesão ocorre em relações de consumo. Mas também há esse tipo de contrato em relações regidas pelo Código Civil e, nesses casos, a parte mais fraca ficava desprotegida - podia ser lesada por interpretações de cláusulas ambíguas. A partir do dia 11, quem adere ao contrato tem maiores garantias. (RC)
3. PLANO JURÍDICO
PLANO DA EXISTÊNCIA
Para que um contrato exista, ele necessita: agentes, objeto, forma, tempo e lugar. Estes são os elementos do contrato. Sem esses elementos o contrato não existe (CC/16, art. 82 - CC/02, art. 104).
No caso de contrato de objeto ilícito, considera-se a existência do contrato, mas não sua validade.
Art. 5º, Lei Nº 8.245/1991 – “Seja qual for o fundamento do término de locação, a ação do locador para reaver o imóvel é a de despejo.”
PLANO DA VALIDADE JURÍDICA
Para que um contrato tenha validade, ele necessita: agente capaz, objeto lícito (o novo Código Civil, de 2002, incluiu a necessidade de que ele seja também possível, determinado ou determinável), e forma prescrita ou não defesa em lei (CC/16, art. 82 - CC/02, art. 104).
(EXEMPLO) Em um contrato com Antônio, Pedro assinou por João, falsificando sua assinatura. Antônio quer se desobrigar do contrato.
(RESPOSTA) Como a assinatura de João foi falsificada por Pedro, o contrato existe mas não tem validade, sendo desnecessária ação anulatória[3], já que não há possibilidade jurídica do pedido. Deve ser feita ação declaratória[4] de nulidade.
Agente Capaz (CC/16, art. 82 – CC/02, art. 104, I)
A capacidade[5] deve ser “strictu sensu” (CC/16, arts. 5º e 6º - CC/02, arts. 3º e 4º). Em alguns casos a lei prevê a necessidade de algo mais além da capacidade “strictu sensu”, como no caso do CC/16, art. 235, I – CC/02, art. 1647, I, que trata da alienação[6] de bens imóveis por cônjuge.
A legitimidade[7] deve ser “lato sensu”, como no caso do CC/16, art. 1132 – CC/02, art. 496, que trata da outorga uxória[8]. Art. 1647 CC
A vontade deve ser isenta de vícios: erro, que é anulável (CC/16, art. 86 – CC/02, art. 138); dolo, anulável (CC/16, art. 92 – CC/02, art. 145); coação, que também é anulável (CC/16, art. 98 – CC/02, art. 151), estado de perigo, presente a partir do Código de 2002 (CC/02, art. 156); lesão, também presente a partir do Código de 2002 (CC/02, art. 157), fraude contra credores, que é anulável (CC/16, art. 106 – CC/02, art. 158) e fraude à execução (CPC, art. 593, II). No caso de simulação (CC/16, art. 147, II – CC/02, art. 167), o contrato é nulo pelo novo Código Civil (no antigo Código era anulável).
(EXEMPLO) Ricardo fez um contrato com Ana (15 anos) e Maria (16). Estes contratos são válidos?
(RESPOSTA) O contrato com Ana é nulo porque ela é absolutamente incapaz (CC/16, art. 5º, I – CC/02, art. 3º, I). Já o contrato com Maria é anulável por ela ser relativamente capaz (CC/16, art. 6º, I – CC/02, art. 4º, I)
No caso de Ana será necessária uma Ação Declaratória de Nulidade. (ato nulo)
No caso de Maria será necessária uma Ação Anulatória de Ato Jurídico. (ato anulável)
(EXEMPLO) Digamos que Tio Patinhas seja o pai de Huguinho, Zezinho e Luizinho. Ele decide vender para Huguinho os bens que possui.
(RESPOSTA) É ato anulável, pois necessita da assinatura de outros filhos para validar, segundo o CC/16, art. 1132 - CC/02, art. 496.
FRAUDE
O elemento identificador da fraude é a insolvência[9]. A insolvência pode ser de direito (quando não há bens passíveis de penhora), e de fato (ocorre quando o devedor não possui bens). Torna-se insolvente a partir do momento em que se desfaz do último bem que poderia garantir a dívida (CPC, art. 593, II).
Os bens impenhoráveis constam no CPC, art. 649. Além daqueles, os bens de família também são impenhoráveis (Lei Nº 8.009/90, art. 3º). O salário é impenhorável, assim como imóvel residencial que sirva à família.
(EXEMPLO) Mário, taxista, mora em uma mansão. A casa e o automóvel (que usa para seu trabalho) são os únicos bens que possui.
(RESPOSTA) Mário é insolvente juridicamente (já que seu táxi e mansão são impenhoráveis), no entanto, não é insolvente de fato (art. 649, CPC e art. 3º, Lei Nº 8.009/90).
Deve ser provada a má fé.
A fraude pode ser de dois tipos:
a) Fraude contra credores (CC/16, arts. 106-113 – CC/02, arts. 158-165): ocorre antes da citação e, além da insolvência, cabe ao autor provar o “ânimo de fraudar” (má fé), para a invalidação ou anulação do contrato que tornou o devedor insolvente. Portanto o ato é válido, porém anulável. Neste tipo de fraude cabe Ação Pauliana[10] (CPC, art. 813, II, “b” e III), que visa desfazer, anular, desconstituir um contrato a má fé de ambos e não de um só. O terceiro de boa fé é protegido pela lei e não perderá o bem. Embargos de Terceiros[11] poderá lograr êxito em Ação Pauliana.
(Súmula 195, STJ: Em Embargos de Terceiro, não se anula ato jurídico por fraude contra credores).
(EXEMPLO) Ana tem como patrimônio um carro e uma casa. No dia 01/01/1996, Ana bate no carro de Bento e não quer pagar os danos. Em 15/02/1996, Bento entra com uma ação contra Ana que é citada em 20/06/1996, sendo que esta é julgada procedente. Porém, Ana havia vendido o carro para Carlos em 17/02/96 (antes da citação).
(RESPOSTA) Como Ana não tem mais bens a penhora, esta venda consagra fraude contra credores, já que ocorreu antes da citação, ou seja, já havia ação, mas não havia lide (conflito de interesses). Bento deve ingressar com Ação Pauliana contra Ana e Carlos (art. 813, II, “b” e III, CPC).
(EXEMPLO) Cláudia, com uma tijolada, matou o cachorro de estimação "Bilu" de Ilda. Ilda diante de tal infausto propôs Ação de Indenização em 8/1/1994. A citação de deu em 10/3/1994, transitou em julgado com procedência em 5/5/1996. Quando Cláudia foi citada da execução da sentença certificou o meirinho que não encontrou bens passíveis de penhora. Investigando, Ilda descobre que Cláudia era proprietária até a época do sinistro de uma casa, um táxi e um carro de passeio. A casa e o táxi são de sua propriedade até esta data, o carro todavia foi vendido para Amanda em 19/2/1994. Diante dessas informações Ilda pede a penhora do veículo o que lhe é deferido. Inconformada Amanda propõe Embargos de Terceiros para desonerar seu bem. PERGUNTA-SE: Os Embargos de Terceiros propostos por Amanda deverão ser julgados procedentes. Porque? Fundamentação e base legal.
(RESPOSTA) Os Embargos de Terceiros devem ser julgados procedentes, pois o negócio deu-se antes da citação válida (CPC, 1046; CC/16, art. 106 – CC/02, art. 158). Há insolvência de direito. Não há fraude à execução, sendo fraude contra credores e necessário anular o ato através da Ação Pauliana.
(EXEMPLO) Ana bateu no carro de Bento em 01/01/92. Bento inconformado propõe ação de indenização reclamando a quantia de R$10.000,00, que é julgada procedente com trânsito em julgado. Ana tem como patrimônio duas casas. Quando da execução o oficial de justiça descobre que Ana transferiu uma das casas para Carlos, cinco dias antes da propositura da ação. PERGUNTA-SE: a) O contrato de alienação do imóvel é válido? b) Porquê? Qual a base legal ? Na hipótese de invalidade qual o caminho jurídico a ser seguido ?
(RESPOSTA) Por força do CC/16, art. 147, II – CC/02, art. 166, II, o negócio é inválido, porém produz efeitos enquanto o juiz não prolatar a sentença. Como a fraude foi contra credores, pois ele transferiu o imóvel antes da propositura da ação, além de provar a insolvência de Ana, Bento terá que provar ainda a sua má fé. Isso terá que ser feito em uma ação à parte chamada Ação Pauliana, movida por Bento contra Ana e Carlos num litisconsórcio passivo necessário.
(EXEMPLO) Adriana, através de contrato de compra e venda transferiu a César um veículo Monza 2.0, único bem de sua propriedade. Esta venda se deu em 10 dias antes do vencimento de uma dívida que Adriana tinha para com Edgar. Este ante a inadimplência de Adriana procurou seus serviços advocatícios perguntando: O contrato realizado entre César e Adriana é válido? É eficaz? Base legal?
(RESPOSTA) Trata-se de fraude contra credores: aqui para tornar ineficaz o contrato, além da insolvência deve o Edgar provar o ânimo de fraudar, isso tem que ser feito em uma ação a parte chamada Ação Pauliana, pois devem ser citadas as duas partes: comprador (César) e vendedor (Adriana). Então, enquanto Edgar não anular o contrato este é inválido, mas sua eficácia termina no momento em que for pleiteada a sua anulação e prolatada a sentença (CC/16, art. 147, II – CC/02, art. 166, II / CC/16, art. 152 – CC/02, art. 168, parágrafo único). Adriana tornou-se insolvente no momento que transferiu o veículo (CC/16, art. 107 – CC/02, art. 159), caracterizando fraude contra credores, pois o bem que a devedora possuía era um só e garantia sua dívida.
(EXEMPLO) “A”, no dia 15/03/1993, atropelou o cachorro de estimação de “B” chamado Fluf. Passados 15 dias de agonia no centro veterinário, o cachorro morreu, o que fez “B” promover ação de indenização por danos morais contra “A”, que foi distribuída dia 30/04/1993, tendo o réu sido citado em 19/05/1993. A ação foi julgada procedente com trânsito em julgado em 17/07/1998, tendo sido promovida a execução da sentença em 01/10/1998. Com a citação do executado em 10/11/1998, vêm aos autos certidão do senhor oficial atestando a inexistência de bens penhoráveis. O credor, examinando os registros públicos imobiliários verifica que “A” vendeu o único veículo de propriedade sua no dia 10/05/1993 para “C”, o que o faz em petição pedir a ineficácia da venda com penhora e remoção em razão de evidente fraude contra credores. O juiz defere o pedido. “C”, angustiado, procura seus serviços jurídicos e pede socorro. PERGUNTA-SE: a) Em tese, qual a ação seria cabível? Por que? Base legal. b) Esta ação, se proposta, seria julgada procedente? Por que? Explique exaustivamente. Base legal.
(RESPOSTA) a) A ação deve ser Embargos de Terceiro (CPC, art. 1046) contra “B”, observados os requisitos do art. 1050, CPC. Esta é a ação competente, podendo ser manejada por terceiro que sofre constrição judicial. É a ação cabível àquele que, não fazendo parte do processo, sofre ato de constrição judicial de qualquer espécie; b) Sim, a venda se deu em momento anterior à citação do processo de conhecimento, caracterizando assim, a fraude contra credores, conforme entendimento jurisprudencial, desde que comprovada a má fé do réu e do terceiro adquirente. Embargos à execução somente “A” poderia oferecer. O art. 593, II, CPC trata da fraude à execução. Não se pode afirmar que da citação para trás é fraude contra credores, pois não existe presunção de má fé. Deve ser promovida ação em apenso à principal (Ação Pauliana). O ato é inválido porém eficaz até o trânsito em julgado, sendo anulável. Como é eficaz até o trânsito em julgado, o carro é de “C”. Não se discute em Embargos de Terceiro a fraude contra credores (Súmula 195, STJ). Tenho que provar a má fé dos outros dois, sendo que “A” não faz parte do processo, portanto, não se pode discutir a fraude nos embargos. “B” pode promover Ação Pauliana em face de “A” e “C”, tendo que provar a má-fé de ambos. O ato não pode ser válido em relação a um e não a outro.
b) Fraude à execução (CPC, art. 593): ocorre a partir da citação. O ato é válido, porém para o credor é inválido, não tem efeito (não necessita de ação). A má fé, na fraude à execução é presunção absoluta, ou seja, “jure et jure” (não admite prova em contrário). Se fosse presunção relativa “juris tantum”, admitiria prova em contrário. Não cabe Ação Pauliana. Segundo majoritária jurisprudência, a fraude à execução passa a valer a partir da citação válida para o processo de conhecimento.
(EXEMPLO) Janaína bateu no carro de Marcelo. Marcelo propôs ação de indenização. Logo após a citação, Janaína vende seu carro (único bem penhorável) para Murilo.
(RESPOSTA) Para o “mundo do contrato”, ele existe e produz efeito. No entanto, trata-se de fraude à execução, sendo a má fé presumida, já que a venda ocorreu após a citação válida.
(EXEMPLO) João, além de um automóvel que utiliza para o trabalho, tem uma casa onde mora e outra na praia. É proposta ação contra ele em 20/10/1999. Ele é citado em 05/11/1999 e a sentença transita em julgado em 10/10/2002. A casa na praia, seu único bem penhorável, é vendida em 02/01/2000. Em 20/08/2004 ocorreu a citação à execução.
(RESPOSTA) No caso em tela há fraude à execução (art. 593, II, CPC), pois a venda ocorreu depois da citação. Para o autor da ação é como se a propriedade do terceiro a quem João vendeu o imóvel não existisse.
Objeto Lícito (CC/16, art. 82 – CC/02, art. 104, II – o novo Código inclui objeto possível, determinado e determinável)
É aquele que a lei não proíbe. Deve ser:
a) Lícito (em moeda estrangeira é nulo); Bens públicos estão fora da rota do comercio.
O dólar somente é aceito pela jurisprudência como mero indexador (Decreto 857/69, art. 1º). É uma garantia de que se vai receber um valor adequado pelo produto.
Indexador é o índice que reflete o poder de compra da moeda, é o índice que reflete a infração. IBGE, IPCF, ou IGPN ( é o melhor de todos). Através deles se consegue ver quanto que variou o poder de compra em um mês, ou em três meses ou em um ano. A metodologia de cálculo é diferente dependendo de cada instituto.
Correção monetária não é aumento, é reajuste para poder comprar a mesma coisa com determinada quantia.
Os juros sim correspondem ao ganho.
b) Determinado ou determinável;
(EXEMPLO) “A” paga para “B” R$ 10.000,00 por um automóvel.
(RESPOSTA) Qual automóvel? O objeto deve ser passível de determinação.
c) Possível (fato e direito):
A possibilidade deve ser de fato ou de direito (confunde-se com a licitude).
(EXEMPLO) Alguém ser contratado para construir uma casa de 1.000 m2, por um valor de R$ 10.000,00.
(RESPOSTA) O contrato é inválido, pois o objeto é ilícito devido a sua impossibilidade.
Exemplo: o governo lança uma licitação para uma obra que custara 3 milhoes de reais, se uma empresa for contratada por oferecer a obra por 1 milhao, a outra empresa que não ganhou pode buscar a anulação do contrato de licitação, pois é economicamente possível.
d) Economicamente viável (fora do novo Código Civil).
Forma prescrita ou não defesa em lei (CC/16, art. 82 – CC/02 e art. 104, III)
Prescrita ou não defesa em lei, não proibida por lei.
Há contratos em que a lei determina a forma, e em outros não. No entanto, a liberdade de forma é a regra e a forma especial a exceção (CC/02, art. 107)
Art.1225 CC diz o que são direitos reais.
Art. 1245 CC diz como se torna dono de um bem imóvel.
Imóvel abaixo de 30 salários mínimos tem que ser escrito e registrado no registro de imóveis, só não precisa fazer a escritura pública, a mesma só necessária na aquisição de imóveis acima de 30 salários mínimos.
O simples recibo caracteriza a locação: para não caracterizar contrato, esta locação deve ser feita de forma oral e o pagamento efetuado em dinheiro. Nesse caso será utilizado a ação de reintegração de posse, pois não existe locação. A locação não tem forma prevista em lei, pode ser verbal. A prova testeminhal só poderá ser usada no caso do art. 227 do CC.
Lei 8245/91. Ação para remover o locador é de despejo.
Compra e venda de bem móvel: não necessita contrato escrito, basta a tradição.
Contrato de fiança[12]: não pode ser oral, devendo ser por escrito (CC/02, arts. 818 e 819 - CC/16, arts. 1481 e 1483).
PLANO DA EFICÁCIA JURÍDICA
Um negócio produz efeitos quando se exterioriza para o mundo real. Pode existir, ser válido, mas não produzir efeito. Como exemplo, podemos citar o testamento, que é um evento futuro incerto.
Eficacia absoluta: efeitos erga omnis, contra todos.
Eficacia relativa: agente, objetivo (o negocio foi feito para alcançar efeito, mas acaba gerando outro). Ex. abaixo. Produz efeito, pois eles poderão cobrar do Pedro depois, então a escritura para efeito de prova, inclusive no processo crime.
A matrícula no registro de imóveis traz o histórico do imóvel.
Eficácia em relação a pessoa: Fraude a execução, produz efeitos para todos menos para o credor, pois para ele é como se não existisse.
(EXEMPLO) Pedro vendeu um mesmo terreno para João em 01/02/05, para Amarildo em 01/03/05 e para Saulo em 20/03/05. Quem é o efetivo proprietário do imóvel?
(RESPOSTA) Até que seja feito o registro do imóvel, o proprietário é o Pedro. Digamos que o Saulo registrou antes que os outros: passa a ser o único proprietário, mesmo que tenha adquirido o imóvel depois dos outros. Não é ato anulável (João não pode, por exemplo, anular o ato). Sobra para João e Amarildo processarem Pedro para restituir o dinheiro mais as perdas e danos.
São inválidos todos os atos anuláveis, até que a sentença os desconstitua. São inválidos todos os atos nulos. A invalidade não importa necessariamente a ineficácia. Mesmo nulo, pode produzir efeito.
Válido e ineficaz: testamento
Valido e não produz efeitos, Condição suspensiva.
Válido e eficaz: casamento nulo
a) Norma dispositiva: é aquela de ordem privada que as partes podem revogar, segundo sua vontade.
- Expressas: Lei nº 8245/9 ( lei de locações) 1, art. 35, 22 e 13 (“salvo disposição em contrário...”) ou CC/02, art. 502.
- Tácitas: CC/16, arts. 1138 e 1301 - CC/02, arts. 503 e 668. A aplicação não é relevante para a sociedade.
b) Norma cogente é a norma de ordem pública, irrevogável pela vontade das partes. A clausula é inválida.
- Expressas: Lei nº 8078/90, arts. 24 e 25.
- Tácitas: Lei nº 8078/90, art. 23.
As normas de direito econômico são cogentes (TODAS AS NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – CDC, SÃO COGENTES).
As normas processuais são de interesse público, portanto são cogentes.
O reajuste de prestações periódicas é uma norma de ordem pública, e não pode ser convencionada em sentido contrário, portanto, não poderá ser reajustado antes de 1 ano.
EXEMPLO) “CLÁUSULA VIGÉSIMA SEGUNDA – DA REVISÃO CONTRATUAL: É condição essencial de contratação a remuneração da PRIMEIRA PARCELA no parâmetros acima exposto, considerando para isso o investimento aproximado de R$ 1.500.000,00. Fica assim, afastada contratualmente a revisão do contrato antes do prazo fixo de 20 anos, bem como sua resolução, por esse motivo.”
RESPOSTA) Esta cláusula tira o poder do Estado (o juiz não poderia revisar o contrato por 20 anos). Os CC/02, arts. 478 e 479 falam de rescisão por onerosidade excessiva. É CLÁUSULA NULA!!!
(EXEMPLO) Ruanda veio a contrair núpcias com Cristiano em 98. Dois dias antes do casamento, o casal assinou um contrato cuja cláusula terceira dispunha o seguinte: "qualquer dos nubentes poderá alienar, onerar, ceder, bens imóveis sem a assinatura do outro cônjuge". Hoje, em 2003, pende litígio sobre a transmissão de um imóvel que Cristiano teria feito após o casamento sem a anuência de Ruanda. PERGUNTA-SE: A cláusula terceira é válida? Porquê?
(RESPOSTA) Não, pois trata-se de norma cogente. A norma cogente é inderrogável pela vontade das partes.
(EXEMPLO) Na venda à vista, o vendedor é obrigado a entregar a coisa antes de receber o preço.
(RESPOSTA) CC/02, art. 491 (contrario sensu) – CC/16, art. 1130. Trata-se de norma dispositiva.
(EXEMPLO) Contrato celebrado por um casal, constando que se um matar o outro não deve ir preso.
(RESPOSTA) Não pode, pois, a previsão constitucional e o CC/02, art. 121 são de interesse social.
(EXEMPLO) Partes que desejam estipular em contrato qual o tipo de ação cabível para reaver apto locado.
(RESPOSTA) Não se pode inventar uma ação e seguir o procedimento que quiser. As normas processuais são de ordem pública.
(EXEMPLO) Comprou lote de computadores, um veio estragado e quis devolver todos (CC/02, art. 503).
(RESPOSTA) Pode, pois, trata-se de norma dispositiva.
(EXEMPLO) Contrato de aluguel, reajustado anualmente pela INPC. Contratantes querem que seja de 3 em 3 meses (a lei exige que seja anual). Locatário, depois, ingressou com ação.
(RESPOSTA) É norma de direito econômico; vale para todos. Trata-se de norma cogente. A cláusula é nula, não o contrato.
4. FORMAÇÃO DOS CONTRATOS
A formação dos contratos passa por três etapas distintas mas não necessáriasm, pois os negócios jurídicos nem sempre passam por essas etapas.
Negociações Preliminares
É a fase pré-contratual na qual não há responsabilidade contratual, ou seja, vinculação, não gerando responsabilização, não gera nenhuma obrigação para a pessoa que especula.
A pessoa que especula ou faz pesquisa não se vincula ao estabelecimento em que está.
(EXEMPLO) Pessoa vai em loja procurando televisor 29”. Numa delas o vendedor fica uma hora explicando acerca do televisor. Logo, atravessa a rua e compra da loja em frente.
(REPOSTA) É especulação, não pode ser processado ou obrigado a comprar o produto. Trata-se de negociações preliminares. Não há vinculação.
Se houver exagero ou abuso, pode-se buscar indenização baseada na responsabilidade civil.
Responsabilidade Civil: designa a obrigação de reparar o dano ou de ressarcir o dano, quando injustamente causado a outrem.
Requisitos da responsabilidade civil, ilícito, nexo causal e dano.
a) Contratual (CC/16, art. 1056 – CC/02, art. 389): exprime a obrigação assumida pelas partes contratantes, em virtude da qual se acham no dever de fazer ou cumprir tudo o que tenham convencionado ou ajustado. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, de acordo com o CC/02, art. 389.
b) Extracontratual ou aquiliana (CC/16, art. 159 – CC/02, arts. 186 e 927): trata-se de ato alheio ao contrato. Comete ato ilícito aquele que causar dano a outrem e portanto deve repará-lo.
Abuso de direito, art. 187: tudo aquilo que o titular de um direito pode fazer, mas quando exerço o meu direito não agrego nada de bom para mim, e ainda prejudico o outro.
(EXEMPLO 1) Farmácia muda de local para viabilizar um negócio que não vem a se concretizar. Houveram gastos, mudança, etc.
(EXEMPLO 2) Modificar projeto para atender a requerimento, sendo que depois o suposto locatário desiste do negócio.
(RESPOSTA) Não houve responsabilidade contratual. Nos dois casos houve empobrecimento indevido. A responsabilidade civil pode ser contratual ou extra-contratual (dever de indenizar na hipótese de causar um dano, fruto de contrato ou não) (CC/16, art. 159 – CC/02, art. 927 e 186).
(EXEMPLO) Quando um cheque sem fundos é protestado em cartório, há abuso de direito (esse protesto não beneficia o credor, apenas prejudica o devedor). Tendo o carimbo do banco, não necessita protesto.
(RESPOSTA) Neste caso, pode haver indenização, mesmo de danos morais, consoante com o CC/16, art. 159 – CC/02, art. 186.
Repressão ao abuso de direito (CC/02, art. 187): trata-se de uma inovação do Código Civil de 2002. Em muitas legislações não existe um princípio geral de condenação do exercício abusivo de um direito, mas apenas restrições limitativas deste ou daquele direito determinado, principalmente no campo dos direitos de vizinhança. Abstraindo o parecer daqueles que negam a existência do abuso de direito, porque consideram que onde há um direito não pode haver abuso na sua utilização pelo titular, duas teorias se destacam: a objetiva e a subjetiva. Para a primeira, basta para configurar a existência do abuso, a prova do exercício injusto, anormal e anti-social do direito, exercício consubstanciado em prejuízos causados a outrem. Para a segunda, apesar da existência dos prejuízos sofridos por alguém em decorrência do exercício do direito pelo seu titular, é necessário provar o dolo, culpa ou má fé na sua utilização. Há o abuso quando os meios empregados são lícitos, mas as conseqüências são ilícitas.
Proposta ou Policitação
A proposta gera obrigação ao proponente, ficando este passível de perdas e danos. Portanto, já não se trata mais de especulação. Art. 427 CC
A proposta obriga o proponente, salvo se o contrario não resultar dos termos dela. Ex. colocar na proposta que ela não vincula o proponente. EXPRESSAMENTE.
Da natureza do negócio: é colocado para evitar abusos. A palavra credito vem de acreditar.
Circunstâncias do caso:
A oferta obriga o ofertante, e não é permitido clausula que exonere de obrigação. Art. 30 CDC.
Proponente ou policitante: é quem faz a proposta;
Oblato: é quem recebe a proposta.
Não há contrato, no entanto, há vinculação (CC/16, art. 1080 – CC/02, art. 427). Trata-se de norma de ordem dispositiva.
Se descumprida a proposta, responde por perdas e danos (CC/16, art. 1056 – CC/02, art. 389).
A diferença entre a proposta e a oferta, é que na proposta é feita a uma pessoa determinada, já a oferta é para o público. Art. 429 CC, a oferta também obriga o ofertante. Art. 30 CDC.
Art. 482, requisitos para um contrato de compra e venda. Partes, coisa e preço, tem-se nesse caso uma oferta.
No entanto, pode haver exceções (CC/16, art. 1080 - CC/02, art. 427):
a) se o contrário não resultar dos termos da proposta: possibilidade que o proponente tem de afastar a responsabilidade do artigo citado. Pode-se colocar na proposta que a mesma não obriga o proponente. Há essa possibilidade porque o referido artigo trata-se de norma dispositiva. Não constando nada na proposta, o proponente fica obrigado;
b) se o contrário não resultar da natureza do negócio: quando o negócio tornar-se inviável. A lei deve ser aplicada com temperança, ou seja, “granus sales”. Ex: seguro de vida de pessoa muito idosa ou doente, ou o banco não está obrigado a emprestar dinheiro a deficiente mental; Negócios de crédito não obrigam o proponente, ex. banco que não empresta dinheiro para um mendigo.
c) se o contrário não resultar das circunstâncias do caso: as propostas podem ter prazo, obriga por um determinado periodo;
No antigo Código Civil havia as figuras do presente e ausente (CC/16, art. 551), que já não constam no novo Código. Presentes seriam os habitantes do mesmo município e ausentes os de municípios distintos. Hoje, utiliza-se do “granus sales”, isto é, com temperança, ou seja, observando as peculiaridades de cada caso.
No antigo Código Civil desta forma eram avaliados os prazos das propostas:
a) Entre presentes: moradores do mesmo município.
- Proposta com prazo: onde se reputa o prazo dado;
- Proposta sem prazo: a resposta deve ser imediata (CC/02, art. 428, I, 1º parte). Proposta por telefone ou outros meios semelhantes é considerada entre presentes (CC/02, art. 428, I, 2ª parte). Email é um meio semelhante, e pode causar problemas, pois a pessoa pode abrir a qualquer tempo. O conceito de imediatamente depende da cultura.
b) Entre ausentes: quando o proponente e oblato moram em cidades diferentes.
- Proposta com prazo: na resposta deve-se respeitar o prazo (válida até terminar o prazo);
- Proposta sem prazo: a resposta deve ser dada em tempo suficiente (CC/02, art. 428, II), e depende de cada caso (válida por tempo indeterminado), é subjetivo, pois depende da pessoa com que se trata.
d) retratação útil ou eficaz: torna inexistente a aceitação, desde que anterior ou simultânea (CC/16, art. 1081, IV – CC/02, art. 428, IV). O individuo manda uma proposta e se arrepende, ele poderá mandar a retratação, entretanto, ela deve chegar antes ou pelo menos junto com a proposta feita ao oblato. Este instituto existe para evitar que o individuo dispense outras propostas.
Ver: Oferta ao público equivale a proposta (CC/02, art. 429). Deve ser observado com o CC/02, art. 422.
Para a retratação, o requisito é que ela chegue ao conhecimento do oblato ao mesmo tempo, ou anterior à proposta. Pode ser por vias diversas (CC/16, art. 1081, IV – CC/02, art. 428, IV). Se a retratação chegar depois da proposta não surte efeitos.
(EXEMPLO) Cláudio faz uma proposta para Saulo de vender sua casa. Saulo aceita. Logo, Cláudio dispensa outro comprador. Saulo resolve, depois, desistir da proposta.
(RESPOSTA) Saulo não está liberado da obrigação. A retratação não desfaz o contrato. Só afasta o vínculo contratual do Saulo se a retratação chegar antes ou no mínimo junto com a resposta (CC/02, art. 389). Cabe também perdas e danos se não cumprir o contrato.
Aceitação
É a manifestação da vontade do oblato, que passa a ser o aceitante. É o ato pelo qual o oblato aceita integral E tempestivamente a proposta que lhe foi feita.
Requisitos
a) Aceitação integral: adesão integral (literal) à proposta;
b) Tempestividade: dentro do tempo da proposta.
A resposta da proposta em que não há aceitação integral E que for intempestiva, equivale a uma nova proposta que vincula a novo proponente (CC/16, art. 1083 – CC/02 e art. 431). O proponente antigo não estará mais obrigado para o restante dos dias.
Ex. um individuo faz uma proposta com prazo ate 30/09 e o oblato faz uma nova proposta no dia 02/10, esta ultima obrigara o oblato.
Uma aceitação com modificações alem de ser uma nova proposta, tem o condão de liberar o proponente, salvo se ele retratar e a retratação chegar antes ou junto com a nova proposta.
Retratação: se o oblato faz nova proposta, mas se retrata nos termos do CC/16, art. 1081, IV – CC/02 e art. 428, IV, o proponente está obrigado até o fim do prazo.
Art. 433. Considera-se inexistente ( portanto não existe no mundo jurídico, é como se ela não existisse) a aceitação, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante.
Obs. O proponente continuará obrigado até o fim do prazo, no caso de ser enviada uma aceitação e ela ser retratada (antes ou ao mesmo tempo), pois é como se ela nunca tivesse existido.
Formas de Aceitação:
a) Aceitação expressa: de forma clara, manifesta, podendo ser por escrito, falado ou gesticulado. O aperfeiçoamento do contrato se faz por meio escrito.
b) Aceitação tácita: pode funcionar em decorrência do uso ou costume, onde a vontade não se externa. O silêncio ( dispensa de aceitação expressa) também pode ser considerado aceitação tácita (CC/02, art. 111).
(EXEMPLO) Em razão dos usos e costumes.
(RESPOSTA 1) O vendedor de sanduíches vende “x” por dia. O dono da padaria manda “x” pães todos os dias, de costume. Trata-se de aceitação tácita. Se o vendedor de sanduíche não quiser receber os pães como de costume, deve avisar antes.
RESPOSTA 2) Homem que vai ao mesmo bar todos os dias e sempre toma cerveja.
(EXEMPLO) Em razão da dispensa de aceitação expressa.
(RESPOSTA) Cláudio manda um carro para Carlos e um recado que diz que se o carro não for devolvido até dia determinado, considerará realizada a venda do mesmo, devendo Carlos pagar-lhe o valor do carro. RELAÇÃO REGULADA PELO CC.
Art. 432. Se o negócio for daqueles em que não seja costume a aceitação expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se-á concluído o contrato, não chegando a tempo a recusa.
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – CDC (Lei nº 8.078, de 11/09/1990)
Consumidor: “é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final” (art. 2º, CDC).
Com relação a destinatário final, há duas correntes:
- Corrente Minimalista: são os que restringem o conceito. É exclusivamente o que compra o produto e o retira do mercado; Ex. Representante que abastece para trabalhar não seria consumidor.
- Corrente Maximalista: mesmo que use o produto como insumo para colocar novamente outro produto no mercado de trabalho, é consumidor (ex.: restaurante que compra arroz estragado). Só não é consumidor aquele que compra para revender, mas se o individuo compra transforma em outra coisa e vende, ainda sim seria consumidor. É a orientação majoritária da jurisprudência, mas com algumas reservas.
A lei possibilitou às vítimas de um produto, fruto de uma relação de consumo, a indenização civil (art. 17, CDC).
Claudia Lima Marques escreve sobre essas correntes.
A relação entre a Petrobras um posto de gasolina é regulada pelo CDC, pois embora o posto não seja destinatário final, ele é equiparado para fins de aplicação do CDC, pois estão sujeitos a contratos de adesão (art. 54, este artigo foi descoberto pelo desembargador Gaúcho).
Existem os que não são consumidores mas são equiparados a este, para fins da aplicação do CDC. Art. 29 CDC (art. 29/ 54).
(EXEMPLO) Compro um carro da Ford, com pneu Firestone. Estoura o pneu, gerando um acidente e matando um terceiro.
(RESPOSTA) O terceiro também pode acionar judicialmente a empresa de acordo com os arts. 12 e 17 do CDC.
Art. 17 - Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.
Fabrica Fireston-----Ford estrangeira------Ford------concessionária------revenda--------consumidor. Para efeitos de indenização só podem ser processados a fireston, Ford estrangeira e Ford brasileira, já para troca do pneu poderia ser acionado qualquer uma das empresas.
BANCOS EM RELAÇÃO AO CDC
Argumentos dos bancos em relação ao CDC:
- já há lei especial que regula a atividade bancária;
- o banco não é fornecedor;
- ninguém pode ser destinatário final de dinheiro (ativo circulante), pois dinheiro é produto.
No entanto, segundo o art. 29, CDC, para fins dos arts. 29 ao 45 e dos arts. 46 ao 54, equiparam-se a consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas neles previstas.
O art. 30, CDC diz que todas as pessoas sujeitas a ofertas são consumidoras mesmo que não tenham adquirido o produto.
E o art. 54, CDC, trata dos contratos de adesão. Ao negociar com banco não pode ser discutido o contrato, sendo este, portanto, de adesão.
Então, todos aqueles que estão expostos a contratos de adesão, ainda que não sejam consumidores finais, são equiparados a consumidores.
Fornecedor: “é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade (habitualidade, ou seja, deve ser constantemente e não ocasionalmente) de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços” (art. 3º, CDC).
- Produto: “é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial” (art. 3º, parágrafo 1º, CDC);
- Serviço: “é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista” (art. 3º, parágrafo 2º, CDC).
O CDC não permite a denunciação à lide, sendo o fornecedor, dentro da cadeia produtiva, solidariamente responsável (art. 18, CDC).
Quando não é consumidor, mas é prejudicado pelo produto, é equiparado a consumidor (arts. 17 e 29, CDC).
Só se aplica o CDC quando houver relações de Consumidor X Fornecedor.
IMPORTANTE!!!
O CDC não admite aceitação tácita.
Há aparente conflito entre os CC/16, art. 1084 – CC/02, art. 432 e o CDC, art. 39, III. No entanto, são os referidos de esferas distintas. O CDC só se aplica nas relações de consumo e o Código Civil serve pra todos os outros casos.
(EXEMPLO) Se a Editora Abril manda para a casa de uma pessoa uma revista e diz que se não obteve nenhum comunicado até determinado dia, será feita a assinatura da revista.
(RESPOSTA) Essa revista enviada será considerada amostra grátis, não tendo a pessoa que a recebeu a obrigação de pagá-la (art. 39, III e § único da Lei nº 8.079/90).
(EXEMPLO) Um banco manda cartão magnético para um cliente sem que ele solicite.
(RESPOSTA) É considerado “amostra grátis” (art. 39, III e § único da Lei nº 8.078 de 1990). Se a pessoa que recebe o cartão, utiliza, mas não paga, e vai para o SERASA, o consumidor pode pedir dano moral (recebe em torno de 100 vezes o valor do débito).
(EXEMPLO) Juliana enviou proposta de venda para Cláudia de um io-iô pelo valor de R$10.000,00, que poderão ser pagos em 4 vezes de R$2.500,00. Coloca, outrossim, que o prazo de validade da proposta é de 10 dias. Claudia remete a aceitação integral da proposta no terceiro dia. Antes de Juliana receber a aceitação chega em suas mãos uma retratação de Cláudia. PERGUNTA-SE: Hoje, sexto dia, Juliana está obrigada a vender? Por que? Base legal? Cláudia está obrigada a comprar? Por que ? Base legal?
(RESPOSTA) Juliana está obrigada a vender, pois, a retratação não é uma negativa de aceitação, mas a torna inexistente. E enquanto não ocorre o término do prazo (10 dias), Juliana está obrigada (CC/16, art. 1080 - CC/02, art. 427). Já Cláudia não está obrigada a comprar pois retratou-se a tempo, tornando inexistente a aceitação.
(EXEMPLO) Rosiane entrega a Heloisa, ambas residentes e domiciliadas em Tubarão -SC, proposta escrita de compra de seu veículo Escort. Passados 10 dias, Heloísa responde a proposta aceitando o negócio. Entretanto, Rosiane não deseja mais realizar o negócio. Pergunta-se: Rosiane está obrigada a vender? Heloísa está obrigada a comprar? Por que? Base legal.
(RESPOSTA) Rosiane não está obrigada a vender, pois se trata de proposta entre presentes, e a proposta não foi imediatamente aceita, (CC/16, art. 1081, I – CC/02, art. 428, I). No entanto, Heloisa, ao responder a proposta fora do prazo fez, nova proposta, e então ela está obrigada a comprar pela proposta que fez (CC/16, art. 1080 – CC/02, art. 427).
(EXEMPLO) Josiane enviou proposta a Luiz Eduardo, oferecendo-se para comprar um veículo Ford de sua propriedade por R$ 25.000,00, com prazo de validade de 30 dias. Luiz Eduardo enviou no 10° dia, aceitando vender só que o preço seria de R$30.000,00. Entretanto arrependido, uma vez que Everton ofereceu-lhe R$35.000,00 pelo veículo, enviou a Josiane outra missiva informando que não estava mais interessado em vender o veículo por R$30.000,00 que chegou juntamente com a resposta. PERGUNTA-SE: a) Josiane está obrigada a comprar o veículo? Por quanto? b) Luiz Eduardo está obrigado a vendê-lo? Por quanto? Por quê? Base legal.
(RESPOSTA) a) Josiane está obrigada a comprar o veículo (CC/02, art. 427 – CC/16, art. 1080) por R$25.000,00 até esgotar-se o prazo que ela deu para resposta (30 dias), pois a resposta de Luiz no 10° dia chegou juntamente com a retratação, considerando-se inexistente a resposta (CC/16, art. 1085 – CC/02, art. 433). b) Luiz não está obrigado a vendê-lo porque se retratou a tempo. A retratação torna inexistente a aceitação (CC/16, art. 1081, IV - CC/02, art. 428, IV).
(EXEMPLO) Cláudio, advogado, enviou para Carlos, empresário, um envelope contendo chaves de um imóvel com uma carta que dizia, em resumo: “ofereço-lhe o apartamento no endereço ‘X’, pelo valor de ‘Y’, cuja proposta é válida por uma semana. A não devolução das chaves neste prazo importa em aceitação do contrato devendo o pagamento ser feito na conta nº ‘Z’”. Caso Carlos não devolva as chaves até o dia estipulado, deverá ficar com o apartamento? Explique exaustivamente com a base legal.
(RESPOSTA) Não se trata de relação de consumo, porque Cláudio é advogado. Portanto, Carlos deve ficar com o apartamento, de acordo com o disposto no CC/16, art. 1084 - CC/02, art. 432.
5. INTERPRETAÇÃO DOS CONTRATOS
Decorre da necessidade de esclarecer o exato sentido de uma norma jurídica; de descobrir o exato sentido de uma disposição contratual.
A interpretação se faz necessária quando houver litígio e contrato mal formulado.
Regras de Interpretação dos Contratos
As regras de interpretação, na prática, são voltadas para o juiz (Estado), porque elas só se fazem necessárias quando houver litígio. Essas regras existem porque existe o erro, a negligência, a imprecisão e o dúbio.
As normas de interpretação são cogentes, pois são publicas, uma vez que são direcionada para o juiz.
Os contratos devem ser interpretados conforme a vontade das partes, a boa-fé e a função social.
Probidade e Boa-Fé (CC/02, arts. 113 e 422)
Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.
Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.
Ex. Vanessa doa uma Ferrari para Claudio, e este cobra o emplacamento, alegando que o acessório segue o principal, portanto o emplacamento deve vir junto com o carro, para tanto ele ajuíza ação de cobrança.
R. Se a Vanessa deu um carro, é porque a sua intenção era dar um carro, e nesse caso a interpretação não pode ampliar os limites do contrato.
Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente.
As normas restritivas de direitos têm interpretação restrita.
Fiança é garantia pessoal dentro de um contrato, aval é para cheque.
Deve ser reto, fiel.
(EXEMPLO) Contrato de seguro milionário com doente de câncer.
(RESPOSTA) Ver o CC/16, art. 1443 – CC/02 e art. 765.
5.1.2. Função Social (CC/02, arts. 1228, § 1º e 421 e 170, III, CF/88)
Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.
Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
§ 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas. É uma boa parte da função social dos contratos.
§ 2o São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.
§ 3o O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente.
§ 4o O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.
§ 5o No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.
(EXEMPLO) “A” arrendou de “B” um terreno metade de pasto e a outra metade de árvores de mogno. Havia, no contrato, uma cláusula que dizia que “B” poderia explorar o terreno “dentro dos limites”.
(RESPOSTA) Pergunta-se se “B” pode, mesmo contra a vontade de “A”, derrubar o mogno? A cláusula foi mal feita, pois não atende a função social, portanto o juiz resolverá com base na função social, em razão da preservação ambiental.
5.1.3 Intenção das Partes (CC/16, art. 85 – CC/02, art. 112)
Vale mais a intenção das partes do que o constante no contrato.
COMODATO (CC/16, arts. 1248 a 1255 – CC/02 arts. 579 a 585): empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Empréstimo de uso, no qual tem de ser devolvida a mesma coisa que foi emprestada. Empréstimos de imóveis gratuitos são sempre de comodato, já que imóvel é considerado infungível por natureza. Ação cabível para reaver o imóvel é a de reintegração de posse.
Feito entre comodante e comodatário. Se houvesse uma clausula em um contrato de comodato cobrando determinada quantia, a ação cabível será a de despejo, pois nas declarações de vontade se atenderá mais a intenção das partes do que a interpretação literal.
MÚTUO (CC/16, arts. 1256 a 1264 – CC/02, arts. 586 a 592): empréstimo gratuito ou oneroso de coisas fungíveis. Empréstimo de consumo. Empréstimo de 1000 reais. Ex. mutuários da caixa econômica, são as pessoas que pegaram dinheiro emprestado.
Empréstimo é gênero do qual são espécies o comodato e o mutuo.
Súmula 5, SJT: A simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso especial.
(EXEMPLO) João emprestou apartamento para Carlos em comodato, estipulando um valor de R$ 300,00 mensais. Não mais desejando continuar com o contrato, que tipo de ação cabe para João reaver o imóvel?
(RESPOSTA) Ação de despejo, pois, segundo o CC/16, art. 85 – CC/02, art. 112, vale mais a intenção das partes do que o constante no contrato. Neste caso, o desejo de João e Carlos não era um contrato de comodato, mas de locação, caracterizada pelo valor pecuniário.
(EXEMPLO) Cláudio faz contrato com um banco. João vira fiador do Cláudio. Cláudio recebe do banco limite de R$ 5.000,00. Cláudio estoura o limite e gerente libera mais R$ 3.000. Em 90 dias, Cláudio já está devendo R$ 13.000,00. O que faria se fosse advogado de João? Cláusula diz que fiador é garantidor de limite de crédito dado ao cliente.
(RESPOSTA) A cláusula pode ter duas interpretações. Uma que o limite era de R$ 5.000,00 e outra que o banco expandiu o limite para R$ 8.000,00. Neste caso pode-se dizer que o contrário é benéfico/gratuito. Portanto, a interpretação é restrita (CC/16, art. 1483 - CC/02, art. 819). Se o limite garantido foi de R$ 5.000,00, este será o valor pago pelo João.
O contrato de fiança é benéfico, portanto deve ser interpretado estritamente, de acordo com o art. 819 CC.
Art. 819. A fiança dar-se-á por escrito, e não admite interpretação extensiva.
(EXEMPLO) Em um contrato de empréstimo, ao invés da palavra fiador aparece a palavra avalista.
(RESPOSTA) Vale a intenção das partes, que era a de constituir fiador.
(EXEMPLO) Cláudio alugou apartamento do Saulo. Este exigiu como fiador o João. Contrato de 01/01/2005 a 01/01/2006. Constou a seguinte cláusula: “o fiador é responsável pelo pagamento de todos e quaisquer valores devidos pelo locatário, Cláudio, até a efetiva entrega das chaves do imóvel locado”. Até hoje Cláudio está com o apartamento, mas não paga o aluguel desde março. Cláudio desaparece.
(RESPOSTA) De acordo com o art. 47, II da Lei nº 8245/91 (lei de locações), e o art. 37 ( espécies de garantias admitidas em contrato de locação) e o art. 39 da mesma lei, deveria pagar por tudo. No entanto, de acordo com o CC/16, art. 1483 – CC/02, art. 819, a fiança deve ter interpretação restrita. HÁ UMA CONTRADIÇÃO. Em conflitos de regra geral com regra especial, vale a regra especial. No caso em tela, no entanto, algumas vezes são julgados procedente e outras improcedente. A jurisprudência diz hora uma coisa e hora outra. Atualmente se tem uma tendência majoritária para que seja possível cobrar alem do prazo contratual, pois a defesa diz que a lei especial revoga a lei geral.
(EXEMPLO) Empresa fez o seguinte contrato de seguro: incêndio (R$ 8.000,00), tempestade (R$ 2.000,00), furacão (R$ 2.000,00), diária por paralisação de atividade (R$ 5.000,00). Empresa ficou mais de 90 dias ( tinha uma clausula que dizia que segura ate 90 dias de paralização) paralisada porque pegou fogo. Quanto a seguradora deve pagar de diária?
(RESPOSTA) No caso verídico, a seguradora pagou R$ 5.000,00, pois o seu argumento era que esse é o valor Maximo do seguro em relação a paralização. Advogado ingressou com ação cobrando o valor de R$ 450.000,00, pois, a seguradora, pelo art. 3º do CDC é fornecedora. o art. 47 do mesmo CDC diz que as cláusulas serão mais favoráveis ao consumidor, e o 423, CC/02 diz que no caso de ambigüidade será favorável ao requerente. Ainda assim perdeu a ação.
Art. 47 - As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.
Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente (aquele que assina).
Súmula 5, SJT: A simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso especial, portanto no caso acima não ensejou recurso especial.
Art. 843. A transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmitem (acordo de vontades dentro do processo), apenas se declaram ou reconhecem direitos.
O individuo pode pedir o prosseguimento do feito se não for transacionado tudo.
Lei 9610/98, lei dos direitos autorais, art.4.
Ex. uma empresa quer comprar letras, fotos e musicas por um determinado período. Um certo dia uma empresa resolve fazer álbum de figurinhas, o cedente dos direitos autorais cobra pode cobrar a diferença, pois a interpretação dos contratos autorais é restritiva.
Os códigos civis modernos não costumam deter-se em regras de interpretação dos negócios jurídicos. Pothier fixou doze princípios que devem ser observados na matéria: a) deve atender-se mais à intenção das partes que ao sentido gramatical das palavras; b) quando uma cláusula for suscetível de dois sentidos, deve seguir-se o que se revelar exeqüível; c) as palavras devem ser interpretadas no sentido que mais se coaduna com a natureza da convenção; d) o que é ambíguo, interpreta-se segundo o uso do país; e) os usos do negócio devem ser interpretados de acordo com o sentido do local; f) as cláusulas de uma convenção devem ser interpretadas umas pelas outras; g) na dúvida, a cláusula deve interpretar-se a favor de quem se obriga; h) mesmo no caso de termos genéricos, eles só abrangem as coisas que foram objeto do contrato e não as coisas de que as partes não cogitaram; i) a interpretação de uma obrigação restrita não se estende a outros casos que poderiam estar nela compreendidos; j) disposições legais imperativas e supletivas devem ser levadas em consideração; k) uma cláusula concebida no plural, distribui-se muitas vezes em diversas cláusulas singulares; l) o que está no final de uma frase, refere-se a toda ela e não somente à que a precede imediatamente, contanto que esse final concorde em gênero e número com toda a frase. Outros autores acrescentam ainda as seguintes regras: a) na interpretação de um contrato deve o juiz colocar-se na situação de duas pessoas sensatas ao contratar; b) a interpretação deve orientar-se pelos princípios de boa fé, eqüidade e necessidades do crédito (Nota do atualizador - O novo código civil adotou como regra geral a boa-fé objetiva ao prescrevê-la no artigo 113 dispondo que "os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração" e artigo 422 determinando que "os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé". No mesmo sentido enuncia o artigo 187 que "comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes." Vide portanto a nota de atualização do verbete boa fé objetiva onde se enfoca mais detidamente este tema); c) grande atenção deve ser dada ao fim econômico visado pelas partes; d) deve-se interpretar sempre da maneira menos onerosa para o devedor; e) a conduta das partes é a melhor bússola para a interpretação correta; f) em caso de cláusulas contraditórias, a interpretação é a favor do outorgado; g) nos contratos de adesão, a dúvida interpreta-se a favor dos aderentes; h) na dúvida sobre a gratuidade ou onerosidade, presume-se esta; i) os contratos benéficos interpretam-se estritamente. (Nota do atualizador - No art. 85 do Código Civil de 1916, assim como no art. 112 do Novo Código Civil, se determina que nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem, de modo que a vontade das partes, com explica Clovis Beviláqua, "é parte essencial ou nuclear do ato jurídico". Tal disposição não implica em que se deva, entretanto, extremar a interpretação neste sentido, porque, como observa Silvio de Salvo Venosa,"não se trata de procurar o pensamento íntimo do declarante, mas a intenção consubstanciada na declaração". Assim, há, em questão interpretativa, casos em que taxativamente o código torna defesa qualquer interpretação extensiva, como a transação - art. 1.027, contratos benéficos - art. 1.090, ou a fiança - art. 1.483. Tampouco se deve confundir "intenção" com "motivo" e menos ainda o "motivo determinante" de que trata o artigo 140 do novo código civil com as disposições psíquicas de ordem interna. A intenção é aferível perscrutando-se o verdadeiro sentido das palavras, ou seja, determinar o que, no negócio jurídico, corresponde à vontade das partes mais além da literalidade das palavras; o motivo determinante é o que leva as partes a concluir o negócio jurídico, e somente possui relevância jurídica quando é razão determinante da realização do negócio, como por exemplo quem adquire uma loja para comercializar alimentos tendo em conta que no local haveria grande fluxo de pessoas por estar para se instalar uma grande indústria, o que, não vindo a se concretizar, poderia ensejar o desfazimento do negócio) B. - Orlando Gomes, Introdução ao direito civil. For. ed. Rio, 1965; Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil (Obrigações, 2ª parte). Saraiva ed. São Paulo, 1956.
Textos extraídos da Enciclopédia Jurídica Leib Soibelman da Editora Elfez
6. CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS
Quanto à contraprestação
a) Onerosos: são aqueles em que há sacrifício patrimonial para ambas as partes contratantes. Ex: compra e venda (há prestação e contraprestação).
b) Gratuitos: são aqueles em que há sacrifício patrimonial para uma das partes contraentes. Ex: comodato e doação.
Todos os contratos gratuitos têm interpretação restrita (CC/16, art. 1090 – CC/02, art. 114). Não pode ser ampliado, só reduzido.
Quanto à previsão
a) Nominados ou típicos: são aqueles em que a lei revela seu nome e sua estruturação básica. Ex: compra e venda, doação, empréstimo (CC/16, art. 1122 – CC/02, art. 481). Todos os previstos no CC.
b) Inominados ou atípicos: são aqueles em que a lei não revela seu nome, no entanto, exige que as normas gerais fixadas no Código Civil sejam respeitadas. É orientado por normas dispositivas e cogentes.
c) Mistos: são aqueles realizados com base na estruturação de um contrato nominado, mas com elementos retirados da autonomia da vontade.
- Direito obrigacional: Numerus apertus – pode se inventar contratos.
Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código.- Direito real: Numerus clausus – fechado.
Quanto à sua finalidade
(esta classificação é exclusiva para a prestação de serviços)
a) Meio: é aquele em que o prestador de serviço (contratado) não se compromete com a obtenção do resultado esperado de seu serviço, devendo, contudo, aplicar a melhor técnica em seu desenvolvimento e na sua obtenção. Ex: contrato de serviços advocatício; na psiquiatria, oncologia (câncer), cirurgia plástica reparadora e terapêutica em geral, por exemplo em relação à medicina, a jurisprudência majoritária entende que são, também, contratos de meio.
b) Resultado (Fim): é aquele em que o prestador de serviço (contratado) compromete-se com o resultado de seu serviço, ou seja, o resultado pretendido pelo contratante. Ex: contratos de engenharia; na anestesia, ginecologia/obstreticia ( o nenê tem que estar bem dentro e fora), ortopedia e cirurgia plástica estética, admite-se como contratos de fim. O contrato de corretagem e de representante comercial são contratos de fim, pois eles são obrigados a vender senão não recebem. Algumas especialidades da medicina são de fim.
É possível transformar um contrato de “meio” em contrato de “fim”. O contrário não pode acontecer em hipótese alguma.
Há uma grande discussão em torno da área médica. Em algumas especialidades, o contrato é de meio, já em outras, de fim.
Quanto ao acordo de vontades ou adesividade
a) Paritário: são aqueles em que as partes contratantes podem livremente estipular cláusulas e condições do teor contratual. É regulado pelo Código Civil. Antigo firmado entre pessoas. Paridade = igualdade de condições.
b) Adesão (CC/02, art. 423): são aqueles contratos em que não se possibilita a uma das partes contratantes a discussão do conteúdo do contrato (art. 54, CDC). É regulado pelo Código de Defesa do Consumidor.
c) Formulário: são aqueles contratos que possibilitam o contratante escolher se contratar (ou não), e com quem contratar. Não possui embasamento legal, mas doutrinário. Tese formulada por Orlando Gomes, calcada na autonomia da vontade, a filosofia atual mudou. Tese criada pelos Bancos com base na tese do escritor citado acima. Autonomia da vontade = só contrata quem tem vontade de contratar ( o que vai contratar, com quem vai contratar e o que vai contratar)
No contrato paritário é possível exercer a autonomia da vontade. já com relação aos contratos de adesão ( década de 80) Orlando Gomes diz que eles acabaram com a autonomia da vontade, pois o que se pode escolher é se quer contratar ou não.
Os advogados dos bancos carregam a tese trazida pelo doutrinador, pois dizem que o cliente pode optar por contratar ou não, portanto o contrato não seria de adesão, seria contrato formulário, e com isso afastaria a aplicação do CDC.
AUTONOMIA DA VONTADE
Adesão Formulário Paritário
Se C C C
Quem X C C
O que X X C
Segundo Orlando Gomes, com a massificação dos contratos a única possibilidade da autonomia da vontade é a de contratar ou não. Baseado nesta idéia, os advogados dos bancos criaram a tese dos contratos formulários, pois, no contrato bancário pode decidir se vai contratar com aquele banco específico ou não. Com a Celesc, por exemplo, que trata-se de contrato de adesão, não há outra opção. Portanto, seria regulado pelo Código Civil o contrato dos bancos e não pelo CDC. Há acórdão do TJ-SP acolhendo esta tese.
Quanto à acessoriedade
a) Principais: são aqueles cuja existência não depende da pré-existência de outro. Ex: locação, compra e venda, troca, empreitada, empréstimo, transporte.
b) Acessórios: são aqueles cuja existência depende da pré-existência de outro contrato. Ex: fiança (o contrato de fiança é acessório, já que para existir depende que haja outro contrato para garantir algo).
(EXEMPLO) Saulo alugou apartamento para Cláudio, mas pediu garantia. Amarildo assinou contrato como fiador de Cláudio. Cláudio não pagou o aluguel e Amarildo é “louco de todo gênero”, ou seja, absolutamente incapaz (CC/16, art. 5º, II – CC/02, art. 3º, II). Saulo pode cobrar do Cláudio?
(RESPOSTA) O contrato de fiança é nulo, mas Saulo pode cobrar do Cláudio, pois o contrato principal é o de locação e o acessório de fiança. O contrato principal existe sem o acessório. No entanto, não pode cobrar do Amarildo.
(EXEMPLO) E se, no caso exposto anteriormente, o absolutamente incapaz fosse o Cláudio (contrato é nulo) e não o Amarildo?
(RESPOSTA) O acessório segue o principal. Portanto, não pode cobrar do Amarildo.
Pode se ter dois contratos dentro de um instrumento contratual, ou seja, pode se ter por exemplo o contrato de fiança e locação juntos, se o de locação for invalido logo, a fiança perecerá.
Art. 653. Opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato, é a materialização dos contratos.
Quanto à forma
Contrato de compra e venda não transfere propriedade, mas obriga sua transferência (CC/16, art. 1122 – CC/02, art. 481). Art. 481. Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro.
Art. 1.226. Os direitos reais sobre coisas móveis, quando constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com a tradição.
DIREITOS REAIS:
Art. 1.225. São direitos reais:
I - a propriedade;
II - a superfície;
III - as servidões;
IV - o usufruto;
V - o uso;
VI - a habitação;
VII - o direito do promitente comprador do imóvel;
VIII - o penhor;
IX - a hipoteca;
X - a anticrese.
XI - a concessão de uso especial para fins de moradia; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)
XII - a concessão de direito real de uso. (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)
b) Reais: são aqueles que para sua perfeição não basta a vontade das partes, sendo imprescindível a tradição. Ex: TRANSFERENCIA de bens móveis. 2= penhor (o contrato de penhor só se torna perfeito quando há a entrega do bem).
(EXEMPLO) “A” executa a empresa de “B”, que somente possui uma máquina fundamental para o exercício de sua função.
(RESPOSTA) É penhorável. Se fosse pessoa física seria impenhorável.
c) Formais: são aqueles em que a lei estabelece além da vontade das partes, forma para sua validade (CC/16, art. 1583 c/c 674 – CC/02, art. 1808 c/c 1225). Ex: fiança (CC/16, art. 1483 – CC/02, art. 819). Ex: casamento, fiança.
Nos contratos de venda de bem imóvel com valor acima de 30 salários mínimos
Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.Nos contratos de compra e venda de bens móveis, mesmo sendo inferior a 30 salários mínimos, exige-se o TITULO TRANSLATIVO.
- A transferência da propriedade imobiliária também incluí-se na formal.
(EXEMPLO) “A” vendeu um apartamento para “B” no dia 15/01/2002, o mesmo para “C” em 17/03/2002, para “D” em 25/08/2002 e para “E” em 12/12/2002, de cidades distintas. Para “B”, somente foi feita a efetiva transferência. “C” foi o primeiro a ter o imóvel registrado no cartório de registro de imóveis.
(RESPOSTA) O imóvel será de “C”. As escrituras de “B”, “D” e “E” existem, são válidas, no entanto, não produzem efeitos, tanto que podem requerer ressarcimento através da escritura que possuem.
(EXEMPLO) B executa A em 22/10/05. B pega máquina que A vendeu para C (mas que ainda está em sua posse) em 26/12/05. Mas a venda ocorreu em 23/12/05.
(RESPOSTA) Não houve tradição, portanto, a máquina pertence a A e é executável. C pode, no entanto, alegar que passou a alugar a máquina para A.
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;
Súmula 132, STJ: A ausência de registro da transferência não implica a responsabilidade do antigo proprietário por dano resultante de acidente que envolva o veículo alienado.
Imissão de Posse: ação cabível para alguém entrar em imóvel que nunca esteve sob sua posse.
Reintegração de Posse: ação cabível para alguém entrar em imóvel que já esteve sob sua posse.
Os imóveis com o valor até 30 vezes o salário mínimo não necessitam de escritura, bastando o contrato particular de compra e venda (CC/02, art. 108).
ARRAS
Também conhecido pelo nome de sinal (princípio de pagamento), as arras não fazem parte dos contratos (CC/16, arts. 1094 a 1097 – CC/02, art. 417 a 420). Trata-se apenas de um contrato preliminar (pré-contrato).
É um pré-contrato acessório e real pelo qual uma das partes dá a outra um bem ou dinheiro, com o objetivo de confirmar a realização da avenca, ou garantir o direito de arrependimento. Para a doutrina e a jurisprudência, as arras devem ser escritas para não serem confundidas com princípio de pagamento. Para Pontes de Miranda, a lei não restringe sua utilização, servindo para qualquer contrato oneroso. Para os outros autores, as arras somente podem ser utilizadas em contratos de compra e venda.
As arras não podem ser pagas em parcelas. Serão consideradas arras o primeiro pagamento feito pelo contratante ao contratado, ainda que o contrario seja estipulado no contrato.
As arras dividem-se em dois tipos:
Arras Confirmatórias ou Propriamente Ditas
Servem para confirmar a realização do negócio (CC/16, art. 1097 – CC/02, 418). Sempre que estiver evidenciado, as arras serão confirmatórias, não sendo facultado o direito de arrependimento. Usa-se na omissão, e cabem ainda perdas e danos pelo descumprimento do contratado. Podem conviver com cláusula penal.
A diferença é que neste caso (confirmatória) há descumprimento da obrigação, cabendo assim, indenização por perdas e danos.
Art. 419. A parte inocente pode pedir indenização suplementar, se provar maior prejuízo, valendo as arras como taxa mínima. Pode, também, a parte inocente exigir a execução do contrato, com as perdas e danos, valendo as arras como o mínimo da indenização.
Quando houver perdas e danos o desistente deverá indenizar o valor suplementar, ou seja descontando o valor que o mesmo já havia pago. Ex: 10 mil, tem que devolver 20, os danos são de 30 mil, o desistente deve indenizar só 20 eis que ele já deu os 10 mil (no caso o dobro).
CLAUSULA PENAL: PRÉ-FIXAÇÃO DE PERDAS E DANOS, não necessitando assim a comprovação das perdas e danos, somente o descumprimento da obrigação.
Art. 416. Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo.
Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente.
*NO CASO DE DESCUMPRIMENTO, caso as perdas e danos sejam maiores do que o estipulado na clausula penal, o credor poderá abrir mão da clausula penal, neste caso devendo provar.
Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor.
COMO DEFINIR QUAL TIPO DE ARRAS:
EM REGRA são confirmatórias, só serão penitenciais quando expressamente constarem no contrato.
Art. 420. Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória. Neste caso, quem as deu perdê-las-á em benefício da outra parte; e quem as recebeu devolvê-las-á, mais o equivalente. Em ambos os casos não haverá direito a indenização suplementar.
Arras Penitenciais
Serve como garantia no caso de arrependimento (CC/16, art. 1095 – CC/02, 420). Serve como pré-fixação para perdas e danos. Não necessita estar evidenciado na cláusula. Deve-se fazer uma interpretação sistemática. Não dão direito a indenização suplementar.
Em arras penitenciais, o objeto deve ser dinheiro ou bem móvel fungível. Para que seja infungível, deve constar no contrato o seu valor em moeda corrente. Não podem conviver com cláusula penal, exceto quando se tratar de outros descumprimentos que não o do contrato, mas de prazo ou dano no bem.
Arras Penitenciais Cláusula Penal
Prefixação de perdas e danos Prefixação de perdas e danos
É contrato acessório É contrato acessório
Há adimplemento Se houver adimplemento
Direito real Direito obrigacional
Não há alternativa entre arras e perdas Há alternativa entre a cláusula penal e as perdas
e danos (apenas arras). e danos (CC/16, art. 918 – CC/02, art. 410). O credor pode optar por cobrar as perdas e danos ou a multa.
O juiz não pode reduzir a multa (as arras O juiz pode reduzir a multa (CC/16, art. 924 – CC/02,
Penitenciais). art. 413 e art. 53, CDC).
(EXEMPLO) Carlos comprou apartamento de João. Pagou de arras a quantia de R$ 20.000,00, em 4 vezes de R$ 5.000,00. O valor total do contrato é de R$ 200.000,00. Constava cláusula no contrato que dizia: “pagará a título de arras”. Estipulava multa por não cumprimento de 30%. Os outros R$ 180.000,00 deveriam ser pagos em 18 vezes de R$ 10.000,00. João desistiu da negociação depois de pagas as arras. Quanto Carlos pode cobrar de João?
(RESPOSTA) R$ 5.000,00 de arras (art. 417, CC/02) + R$ 5.000,00 porque deve ser o dobro (os outros R$ 15.000,00 são considerados prestações já que não se parcela arras); 30% = R$ 50.000,00 pela multa (não é R$ 60.000,00 porque contam-se as arras junto que perfaziam um total de R$ 10.000,00). O valor total é de R$ 60.000,00.
DANO – Tira do bolso.
PERDAS – Lucro cessante.
SÓ RESPONDE POR PERDAS E DANOS QUANDO HOUVER DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇ
*No caso de arras PENITENCIAIS não se responde POR PERDAS E DANOS, pois há uma faculdade de desistir.
Art. 420. Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória. Neste caso, quem as deu perdê-las-á em benefício da outra parte; e quem as recebeu devolvê-las-á, mais o equivalente. Em ambos os casos não haverá direito a indenização suplementar.
INDENIZAR = TORNAR SEM DANO.
*arras É UM CONTRATO REAL: Não podem ser parceladas.
eX: o valor pago como arras em prestações devem simplesmente serem devolvidas – par aque não haja enriquecimento ilicito, não se computa em dobro.
Quanto à execução
a) Prestação Única ou instantânea: é aquele em que o pagamento se dá em uma única parcela, em um momento específico, no momento da realização do contrato, ou ainda em momento posterior à contratação. A eficácia é “ex tunc”. Ex: compra e venda a vista. A retroação diz que rescinde o contrato desde a origem, se o carro foi usado, e a recisão abrange o tempo em que ela usou o carro que não era dela, pois é como se o contrato nunca tivesse existido, nesse caso ela pagaria perdas e danos.
b) Diferida no tempo: é aquele que se dá em número de parcelas determinadas e espalhadas no tempo. A eficácia é “ex tunc”. Ex: leasing, financiamento.
c) Sucessiva: é aquele em que o pagamento se dá ao longo de toda a contratualidade, enquanto esta durar. A eficácia é “ex nunc”. Ex: locação e contrato de trabalho, pagamento de pensão. Conta de telefone pós pago, contratos em massa normalmente são sucessivo.
É importante saber a diferença no momento da recisão.
Eficácia “ex tunc”: retroage o efeito;
Eficácia “ex nunc”: efeito do momento em diante.
(EXEMPLO) César vendeu carro para Saulo com cheque para 30 dias (única ou instantânea). O cheque está sem fundos e César pede a rescisão do contrato.
(RESPOSTA) César deve devolver o cheque e o Saulo devolve o carro. Volta ao que era antes, ou seja “ex tunc”. Terá ainda que pagar perdas e danos.
(EXEMPLO) César alugou apartamento para Saulo há 10 meses. Saulo parou de pagar. César entra com ação de despejo.
(RESPOSTA) O juiz pode determinar que Saulo saia do apartamento, mas não poderá determinar que César pague de volta o que recebeu nos aluguéis. A sentença é “ex nunc”.
Quanto à comutatividade
a) Comutativos: são aqueles em que ambas as partes sabem de antemão (na contratação) quais serão suas prestações e contraprestações. Ex: compra e venda, locação.
b) Aleatórios: ELEMENTO RISCO/SORTE são aqueles em que as partes ou uma das partes não sabe de antemão o tamanho do seu sacrifício patrimonial. Ex: jogos de aposta e seguro. Podem ser de dois tipos:
- Naturais – POR NATUREZA: são aqueles cuja natureza jurídica é composta de risco (seguro, jogo, aposta,...)
- Convencionais: são aqueles contratos comutativos por natureza, mas que tem o elemento risco acrescentado por força da vontade das partes (safra futura).
É permitido transformar o contrato comutativo em aleatório: INSERE-SE CLÁUSULA EXPRESSA A RESPEITO:
- Em razão da “existência” do bem, por exemplo, se houver omissão de agricultor em relação à safra. (CC/16, art. 1118 – CC/02, art. 458);
- Em razão da “quantidade” (CC/16, art. 1119 – CC/02, art. 459);
- Em razão das “coisas já existentes” (CC/16, art. 1120 – CC/02, art. 460).
(EXEMPLO) “A” bate o carro com “B”, sendo este o culpado. “A” tem seguro.
(RESPOSTA) Seguro irá ressarcir somente “A”. Na teoria, “B” poderia alegar que faz parte do contrato de seguro a “sorte” (álea). Se a seguradora sempre puder cobrar, nunca terá prejuízo.
(EXEMPLO) Cláudio compra carro que vem de São Paulo. No caminho o automóvel é roubado.
(RESPOSTA) Cláudio deve receber o dinheiro da revenda, porque não houve tradição (CC/16, art. 1120 - CC/02, art. 460).
Art. 492 – res perit domino – a coisa perece para o dono.
Súmula 188, STF: A seguradora tem direito a ação regressiva contra o causador do dano.
Ver: CC/02, art. 786.
7. VÍCIOS REDIBITÓRIOS
São os vícios ou defeitos ocultos ocorrentes em bem adquirido através de contrato comutativo (as partes sabem da prestação e da contraprestação), que o tornam impróprio ao uso que se destina ou lhe diminuem o valor (CC/16, art. 1101 – CC/02, art. 441).
(EXEMPLO) João comprou caminhão modelo 02/ano 02. Depois, descobriu que era modelo 01/ano 02.
(RESPOSTA) Não se trata de vício redibitório, mas de inadimplemento contratual. Não tem defeito. Se tivesse problema com veículo (como falha no rodado, pneu, ...), daí sim seria vício redibitório.
No antigo Código Civil, coisa vendida em hasta pública não cabia ação por vício redibitório, nem para solicitar abatimento do preço (CC/16, art. 1106). No novo Código, esta norma não foi incluída.
Requisitos
a) O vício ou defeito deve ser oculto, imperceptível ou de difícil constatação para o homem comum (homem médio);
(EXEMPLO) João compra automóvel que possui manchas visíveis.
(RESPOSTA) Não se trata de vício redibitório
(EXEMPLO) Se as manchas do referido automóvel de João fossem vistas no automóvel pelo adquirente e, depois de alegar que sairiam com polimento e empresa não consegue tirá-las.
(RESPOSTA) Passa a tratar-se de vício redibitório.
b) O agente causador do defeito tem que existir no momento da contratação (má-fabricação). No mau uso não há vício redibitório;
(EXEMPLO) Carlos compra sapato e depois de alguns passos cai a sola. Ou, compra automóvel e logo no dia seguinte aparece uma bolha no teto.
(RESPOSTA) É vício redibitório, pois, o defeito (elemento causador), deve existir no momento da compra (“Mal feito gerou defeito”).
c) O vício ou defeito oculto devem diminuir o valor do bem ou torná-lo impróprio para o uso a que se destina (CC/16, art. 1105 – CC/02, art. 442).
ABUSO DE DIREITO (CC/02, art. 187): o Novo Código Civil inseriu finalmente o princípio do abuso em nosso direito positivo consignando o mesmo na categoria dos atos ilícitos, no artigo 187, dispondo que "também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes". O abuso de direito gera a obrigação de reparação consentânea com a responsabilidade civil.
(EXEMPLO) Henrique compra automóvel com mancha e coloca cartaz no automóvel dizendo em qual concessionária comprou o carro, mostrando para o público.
Perdas e Danos
Se o vendedor estava de boa-fé, restitui o bem acrescido das despesas contratuais, não cabendo perdas e danos; no entanto, se o vendedor agiu de má-fé, deve restituir o bem acrescido das despesas contratuais e das perdas e danos (CC/16, art. 1103 – CC/02, e art. 443).
A má-fé deve ser provada pelo comprador.
Caminhos Processuais
a) Ação Redibitória: rescindindo o contrato, resolução contratual, devolvendo o bem através de Ação Redibitória (CC/16, art. 1101 – CC/02, art. 441). Cabem perdas e danos.
b) Ação “Quanti Minoris” ou de Abatimento de Preço: pode ficar com a coisa e pedir abatimento no preço (CC/16, art. 1102 – CC/02, art. 442). Não cabem perdas e danos.
c) Substituição do produto por outro: aplica-se somente em casos previstos no Código de Defesa do Consumidor.
A primeira coisa a ser feita não é ingressar com ação, mas produzir provas (produção antecipada de provas – “ad perpetuam rei memoriam”).
Pelo Código Civil de 2002, não possibilidade de o alienante eximir-se dos vícios. No antigo Código Civil de 1916, essa possibilidade estava no art. 1102. Quando um artigo de lei antiga não é abordado em lei nova, é porque o legislador não quis mais que fosse válida, suprimindo-a desta forma.
PRAZOS
A prescrição pressupõe um direito já adquirido e que se perde com o não exercício; a decadência pressupõe um direito que se pode adquirir, agindo em certo tempo, que, transcorrido inteiramente, impede a aquisição do direito.
Prescrição: O antigo C. Civ. Italiano definia a prescrição como sendo o meio pelo qual, com o decurso do tempo, alguém adquiria um direito ou se liberava de uma obrigação. Estão aí previstas as duas espécies de prescrição, a aquisitiva (usucapião) e a extintiva. Parece-nos preferível esta velha definição de um diploma de 1865, do que a aceita pela maioria dos autores nacionais, de ser a prescrição a perda da ação atribuída a um direito, porque evita discussões para saber se o que prescreve é o direito ou a ação. A prescrição se inicia nas ações pessoais, do momento em que a dívida se tornou exigível; nas ações reais, do momento em que foi violado o direito real. (Nota do atualizador - A escolha do autor por uma definição sintética que escapa da tradicional discussão teórica sem deixar de definir perfeitamente a prescrição é lúcida e acertada. O Novo Código Civil estabeleceu, de acordo com o enunciado pelo artigo 189 a prescrição da pretensão. Não é propriamente nenhuma novidade, posto que o princípio da actio nata, do qual falamos a seguir, já existe desde muito. Nos parece ainda que a chamada "pretensão" em nada difere do chamado "direito de ação" (não no sentido processual, mas no sentido material como explicitamos a seguir), apesar de haver grande número de juristas que pugnam pela distinção. Os autores se dividiram, portanto, entre as teorias pelas quais se afirma, basicamente, que a prescrição extingue um destes três elementos: a) o direito subjetivo; b) ação ou direito de ação; c) a pretensão. Os que alegam que a prescrição extingue o direito repudiam a tese de que a prescrição extingue a ação com fulcro em que não há sentido na existência de um direito inexequível por não mais possuir uma ação que o assegure; contra-argumentam os que discordam invocando o clássico exemplo da impossibilidade de se reaver o que foi pago em razão de dívida prescrita (art. 882 do NCC e 970 do CC de 1916) provando assim que o direito permanece, aduzindo ainda que se o direito não existisse mais, como querem os primeiros, a recepção do valor constituiria enriquecimento ilícito. Os que tomam como regra a extinção da pretensão contestam a concepção de que a prescrição extingue o direito de ação alegando, amiúde, que a ação é direito abstrato de agir que não tem como pressuposto que o demandante tenha razão ou fundamento, decorrendo de aí que o direito de ação sempre existirá. Ora, tal argumento concentra um notável desvio semântico, pois é de meridiana clareza que os autores como Câmara Leal e inúmeros outros que escreveram sobre o tema nunca pretenderam que a expressão "direito de ação", relativamente à prescrição, tivesse o mesmo conteúdo que possui no direito processual; empreender a crítica por este caminho é mirar um falso alvo; direito de ação com relação à prescrição é a possibilidade do titular de exigir que o Estado tutele seu direito material contra aquele que o violou, o que não mais ocorrerá se o tempo próprio para isto se esgotar, assim prescrevendo; não se confunde portanto com o direito de acionar, com ou sem fundamento, que é processual. Melhor dizendo, a ação, como pretensão de direito material e a ação como pretensão de direito processual são coisas distintas. É neste ponto que a noção de pretensão ganha relevo; o Novo Código Civil dispõe no artigo 189 que "violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206." Adotou-se assim o "princípio da actio nata", cuja definição pelo autor desta enciclopédia é a seguinte: "Princípio que vem desde os romanos: enquanto não nascida a ação, não corre prescrição (actione non natae, non praescribitur). A prescrição da ação nasce da violação de um direito já adquirido pelo seu titular de forma incondicional." Tomemos o seguinte exemplo: Caio tem de pagar R$ 1.000,00 para Túlio trinta dias após a celebração de um contrato, porém não cumpre esta obrigação; já existia o direito subjetivo de exigir o pagamento no dia aprazado desde a formação do contrato, mas a pretensão como direito de exigir e obter pela via jurisdicional a prestação descumprida existirá a partir do trigésimo dia, momento em que B não pagou, ou seja, da lesão do direito nascerá o que se denomina pretensão. Inobstante, como dito acima, não nos parece haver necessária distinção entre extinção da pretensão e extinção do "direito de ação", salvo se feita a imprópria confusão acima analisada entre "direito de ação" como pretensão à tutela do direito material e "ação" no sentido processual, que é o "direito abstrato de agir". Em tempo algum os autores que entendem a prescrição como extinção do direito de ação sustentaram outra coisa senão que a ação nasce da violação do direito. Acentua-se o que aqui sustentamos se tomarmos em conta que, embora seja discutível, muitíssimos autores sempre usaram pretensão e direito de ação como sinônimos. A prescrição, portanto, nasce da inércia perante a lesão, de forma que o decurso de tempo poderá carrear a perda do direito de exigir e obter pela via jurisdicional a prestação descumprida, enquanto que a decadência nasce da inércia pelo não exercido do próprio direito material por seu titular sem que tenha concorrido nenhuma violação do mesmo. Sem tencionar dar uma solução definitiva à questão neste reduzido espaço, coisa que, aliás, ninguém até hoje conseguiu mesmo em tratados inteiros sobre o tema, serve esta breve exposição para evidenciar o acerto do autor ao escolher no verbete acima uma definição que escapa da discussão aqui travada sem contudo deixar de definir precisamente a prescrição.).
Decadência: É a perda de um direito por inércia de seu titular. O direito já nasce com um prazo certo para ser exercido, o que não se dá com a prescrição, que passa a correr do momento em que nasce a ação. Rios de tinta já foram usados para diferençar a prescrição da decadência, pouco se conseguindo. O que de mais positivo se pode afirmar é que a prescrição não extingue o direito a ser alegado por via de exceção, ao passo que o direito decadente não pode ser alegado nem mesmo por via de exceção. Quando o indivíduo tem um direito que não se pode ser demandado por via de ação mas só como exceção, não prescreve esse direito de opor a exceção porque ninguém pode adivinhar quando é que seremos acionados por alguém (Nota do atualizador - O artigo 190 do Novo Código Civil possui a seguinte dicção: "A exceção prescreve no mesmo prazo em que a pretensão". Numa primeira leitura pareceria que está contrariando a afirmação do autor a respeito da imprescritibilidade da exceção, diferindo assim da decadência, posto que o novo artigo determina que também a exceção é atingida pela prescrição. Inobstante, não se deve fazer confusão entre o direito que somente pode ser alegado por via de exceção (ou defesa) e o direito prescrito, que é aquele que, violado, não teve sua defesa ativa provocada pelo titular através da ação judicial no tempo que a lei concedia para fazê-lo. Anteriormente havia quem afirmasse ser a exceção imprescritível, de forma que o titular podia não fazer uso da ação para assegurar o direito mas poderia opor este direito como defesa numa ação contra ele movida. A nova disposição elimina esta possibilidade, porém, repetimos, não se confunde o direito assim prescrito com os direitos que somente podem ser alegados por via de execeção; entender de outro modo conduzir-nos-ia ao absurdo de que um direito que não fosse atacado deixaria de existir após certo prazo, não mais tendo cabida a sua invocação). Já no caso de decadência, a situação é diferente, porque o titular do direito tinha a obrigação de agir no prazo que a lei lhe deu, e se ficou inerte perdeu simplesmente o direito e não somente a ação que o protegia. A decadência chama-se também caducidade.
Textos extraídos da Enciclopédia Jurídica Leib Soibelman da Editora Elfez
No Código Civil de 1916, art. 178, § 3º, IV, diz que prescreve em 6 meses o prazo para ingressar com “ação para haver o abatimento do preço da coisa imóvel, recebida com vício redibitório, ou para rescindir o contrato comutativo, e haver o preço pago, mais perdas e danos; contado o prazo da tradição da coisa”. O § 2° do mesmo artigo diz que “em 15 dias, contados da tradição da coisa, a ação para haver abatimento do preço da coisa móvel, recebida com vício redibitório, ou para rescindir o contrato e reaver o preço pago, mais perdas e danos”. A doutrina dizia que estavam errados porque o defeito por vício pode manifestar-se, por exemplo, em um ano. Portanto, a interpretação é a de que o direito de ação prescreve no prazo elencado para bens móveis e imóveis depois de externalizado o vício.
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (LEI Nº 8.078/90)
- Art. 12: não trata de vício redibitório mas de responsabilidade civil (até o 17).
- Art. 18: trata de vício redibitório.
No CDC, final do art. 18, cria-se uma nova modalidade de ação para vício redibitório, que é a “substituição das partes viciadas”. É um direito do fornecedor, pois, antes de substituir o produto, restituir o valor ou abater o preço, ele pode substituir a parte viciada.
Só cabem perdas e danos no art. 18, II, CDC. No CDC a má fé não necessita ser provada.
(EXEMPLO) Carro manchado. Se pintar, vai continuar valendo menos.
(RESPOSTA) CDC, art. 18, § 3º. Se a substituição diminuir o valor, pode pular direto para a substituição, restituição ou abatimento.
(EXEMPLO) Firestone (EUA) – Ford (EUA)- Ford (BRA) – Conces. (SP) – Conces. (Fpolis) – Revendedora (TB) – Cliente
Família “azarada” comprou carro da revendedora em Tubarão, e devido a defeito no veículo, morre em acidente. Outra família, “sortuda”, soube do que aconteceu e descobriu que o carro está com o mesmo defeito. O que deve fazer?
(RESPOSTA) A família “sortuda” não sofreu dano; cabe vício redibitório. À família “azarada”, cabe responsabilidade civil. A “sortuda” enquadra-se no caso do CDC, art. 18 e a “azarada” no CDC, art. 12. No caso da família “azarada”, o cliente pode ingressar com ação contra todos por solidariedade passiva (desde a Firestone nos EUA até a revenda no Brasil). No caso da família “sortuda”, pode cobrar da Ford (americana e brasileira) e da Firestone.
O fornecedor não pode eximir-se por cláusula contratual, dos vícios e defeitos ocultos, de acordo com o CDC, arts. 23, 24 e 25. É norma cogente e CDC, de acordo com o seu art. 1º.
Prazo no CDC (art. 26)
Para bens duráveis, quando os vícios forem aparentes, o prazo para reclamar é de 90 dias (II) e para não duráveis de 30 (I), contados a partir da entrega efetiva ou término da execução.
Para vícios ocultos o prazo é o mesmo, mas passam a contar a partir do momento que houver a ciência do mesmo.
O prazo prescricional é de 5 anos (contados a partir do conhecimento do vício).
O Novo Código Civil inovou. No art. 189 diz que violado o direito nasce o direito de ação. Os prazos estão contidos nos arts. 205 e 206, em relação à prescrição. Já os prazos decadenciais estão espalhados pelo Código (ex: arts. 178 e 445).
Importante: sempre que os prazos não estiverem contidos nos arts. 205 e 206 são prazos decadênciais.
O citado art. 445 do Código Civil de 2002 diz que “o adquirente decai do direito de obter a redibição ou abatimento no preço no prazo de 30 dias se a coisa for móvel, e de um ano se for imóvel.” Ha um erro de escrita neste artigo. Ou o “caput” se refere a vícios aparentes e o §1º estaria falando de vícios ocultos, ou o prazo que fala no §1º é o que deve o vício aparecer. Não se sabe se está falando de prazo de ação para depois que for descoberto o vício ou prazo para que o vício apareça.
Os prazos citados no artigo anterior só passam a contar depois que acabar a garantia (art. 446). Com o fim da garantia o prazo é de trinta dias (art. 446, CC/02).
(EXEMPLO) João Comprou carro em 01/01. A garantia ia até 01/07.
(RESPOSTA) Trata-se de bem móvel, o prazo para ingressar com ação é de até 30 dias após o surgimento do defeito. Se o defeito aparecesse em 01/03, teria até 01/08 (arts. 445 e 446, CC/02).
(EXEMPLO) A empresa “A” vendeu para a empresa “B” 2 caminhões ano/modelo 2001. A empresa “B” vendeu esses caminhões para a empresa “C’. A empresa “C” descobriu que os caminhões são ano 2000 e modelo 2001. Que tipo de ação a empresa “A” deverá propor contra a concessionária?
(RESPOSTA) Não tem vício redibitório, pois não possui defeito oculto. O que houve foi um inadimplemento contratual. A ação cabível é o CC/02, art. 475, ou seja, a resolução do contrato mais perdas e danos.
8. ESTIPULAÇÃO EM FAVOR DE TERCEIRO
CC/16: Arts. 1098 a 1100;
CC/02: Arts. 436 a 438.
É o contrato em que uma pessoa ajusta com outra uma prestação que reverterá em benefício de terceira pessoa.
Segundo José Lopes de Oliveira, “é contrato em virtude do qual uma das partes convenciona com outra determinada prestação em benefício de TERCEIRO ESTRANHO a relação contratual.”
Segundo Orlando Gomes, “é o contrato em virtude do qual uma das partes se obriga a atribuir vantagem patrimonial gratuita a pessoa estranha à formação do vínculo contratual”.
A (Estipulante) => $ B (Promitente) => (Coisa) C (Beneficiário)
Como exemplos podemos citar o pai que paga faculdade para o filho, seguro de vida, pessoa que assina por outra em hospital, etc.
8.1. Efeitos
O promitente, enquanto não realiza a prestação prometida em favor do estranho ao vínculo contratual, continua vinculado ao estipulante, e este pode exigir o CUMPRIMENTO DO CONTRATO (art. 436, CC/02, in verbis).
Não se há de perder de vista que a obrigação contraída pelo promitente pode ser exigida, não somente pelo estipulante, como também pelo beneficiário (art. 436, §único).
(EXEMPLO) João contratou joalheria para dar uma jóia a Maria. Dois dias antes ela “vacila”. O contrato não fala nada sobre substituição de beneficiário. Pode substituir?
(RESPOSTA) Não, devido á falta de cláusula que autorize a substituição. Se João quiser pode rescindir o contrato.
O beneficiário, uma vez aceite o benefício, pode agir contra o promitente, desde que no contrato não tenha ficado expresso o direito ao estipulante de substituí-lo. Portanto, se anuir às normas e condições do contrato, em que não conste expressamente a substituição, o beneficiário tem o direito de exigir do promitente o cumprimento da obrigação. Não constando do contrato, de modo expresso, tal reserva, o estipulante não poderá exonerar o promitente.
Se o estipulante resolver exonerar o devedor, o ato negocial da estipulação, em favor de terceiro, ficará sem efeito, revogado. por conseguinte, para impossibilitar o estipulante de exonerar o devedor e tornar a estipulação irrevogável, é preciso fazer constar, expressamente, do contrato, o direito do beneficiário de poder reclamar a execução do contrato; caso contrário, ficará na dependência da vontade do estipulante extinguir ou não esta cláusula.
O estipulante tem a faculdade de revogar a estipulação, assim como a de substituir o beneficiário, dependendo do conteúdo do contrato. Se neste não constar essas faculdades, e estipulação será irrevogável, podendo o beneficiário obrigar o estipulante a cumprir a avença, desde que anua às normas e condições do contrato.
Inter vivos: o que deve produzir efeito durante a vida das partes.
Disposição de última vontade: escrito particular de uma pessoa contendo disposições sobre enterro, esmolas, e legados a serem feitos após sua morte, de objetos de uso pessoal de pouco valor (codicilo).
(EXEMPLO) Homem separado, com namorada, volta para a primeira mulher e quer agora deixar para ela o seguro que havia feito.. Ele está doente.
(RESPOSTA) De última hora, escrito de punho, decide que quer deixar para a mulher. Isto é disposição de última vontade.
*PODE RESERVAR-SE: Depende cláusula no contrato.
*Cláusulas: poderão haver cláusulas onde o estipulante reserva-se o direito de desobrigar o promitente e ainda negar o direito do beneficiário de cobrar a coisa.
9. PROMESSA DE FATO DE TERCEIRO
CC/02: Arts. 439 e 440
Segundo De Plácido e Silva, assim se diz quando a promessa consiste em se comprometer a obter fato a ser praticado por outrem, isto é, que a obrigação constante da promessa seja cumprida por uma terceira pessoa.
A (Beneficiário) => B (Promitente) => C (Terceiro)
Nesta espécie de promessa, o promitente assume a obrigação de responder por perdas e danos, quando o terceiro, por quem se comprometeu, não cumpriu o estipulado, porque, em verdade, não estava sujeito a cumpri-lo.
Ex: show.
(EXEMPLO) João compra carro de José e Mário tem que assinar porque o carro está no nome dele. Está Mário obrigado?
(RESPOSTA) Não porque ele não faz parte do contrato. Cabe perdas e danos para João contra José.
No entanto, se o terceiro ratifica o prometido, cessa a responsabilidade do promitente, desde que a obrigação prometida se transferiu àquele contra quem se fizera a estipulação.
Pela ratificação, o terceiro não é mais estranho na obrigação. Ao contrário, a ela se integrou.
A promessa demonstra a obrigação assumida por alguém, para que consiga que outrem cumpra a prestação que, pela promessa, deve ser prestada por terceira pessoa. A estipulação em favor de terceiro é obrigação assumida pelo contratante-estipulante em proveito ou utilidade de outrem.
(EXEMPLO) Sócios A, B e C da empresa X (que tem todo o patrimônio). B sai e passa as cotas para A e C, pagos com patrimônio da empresa, constando no contrato. Pode B exigir os patrimônios ante o inadimplemento de A e C?
(RESPOSTA) Não pode porque havia promessa de fato de terceiro (empresa). Sobra o art. 439, CC/02 (perdas e danos). B deveria ter pedido a presença da empresa.
(EXEMPLO) João que é casado tem um apartamento na praia. A esposa viaja para a Europa. Para fazer surpresa ele troca o apartamento com o Saul (uma cobertura), dando mais algum dinheiro. Saulo é solteiro. É feito um contrato de compromisso de compra e venda que a esposa de João vai assinar quando chegar. A esposa retorna de viajem e não assina, deixando Saulo no prejuízo pois já havia vendido o apartamento.
(RESPOSTA) Saulo não pode pedir o apartamento. Não cabe perdas e danos devido ao § único do art. 439, CC/02. NÃO SE APLICA NO CASO DE SEPARAÇÃO TOTAL DE BENS. Saulo pode pedir a resolução do contrato sem perdas e danos.
10. EVICÇÃO
É a perda total ou parcial de bem adquirido através de contrato oneroso em virtude de sentença com trânsito em julgado que atribua o direito a terceira pessoa.
"Evictio" em latim, significava a recuperação judicial de uma coisa. Retirada de uma coisa da posse de alguém que a detém de boa-fé, mas sem título legítimo. Perda ou privação de domínio, posse ou uso de coisa ou direito, por força de sentença judicial que os atribui a outrem, porque reconhece que o alienante não era legítimo senhor ou possuidor no momento em que fez para o adquirente a transferência da coisa ou do direito. Para que o adquirente possa exercer contra o alienante a ação de evicção, é indispensável que notifique o alienante do litígio. A evicção pode ser total ou parcial. Geralmente a evicção depende de três condições: privação do direito do adquirente, sentença que o obriga a restituir a coisa ou o direito, vício anterior à aquisição da coisa ou do direito. Mas há casos que se equiparam à evicção, sem necessidade de sentença judicial: remição hipotecária, implemento de condição resolutiva, abandono que o adquirente faz da coisa ou do direito face à evidência dos títulos de terceiro, sucumbência do adquirente em ação contra o detentor da coisa, conservação da coisa por título diverso do contrato aquisitivo, etc. Quanto à ocultação de ônus que pesam sobre a coisa ou o direito, como foros, cauções, hipotecas, servidões, etc, as opiniões se dividem: há quem equipare o fato à evicção e outros que o consideram como vício redibitório. Nos contratos onerosos o alienante é obrigado a resguardar o adquirente dos riscos da evicção, e mesmo que haja cláusula excludente dessa garantia, o evicto tem direito a acionar o alienante se não soube ou não assumiu esse risco. Não pode o adquirente demandar se sabia que a coisa era alheia ou litigiosa, ou se dele foi privado por motivo de roubo, furto, força maior ou caso fortuito.
Texto extraído da Enciclopédia Jurídica Leib Soibelman da Editora Elfez
Como no vício redibitório, quem vende deve dar garantia de evicção.
A (Alienante) => bem <= $ B (Evicto) <= C (Evictor) reclama o bem para si
(EXEMPLO) Uma empresa A faz contrato com um banco. A empresa é sediada no interior de SP e abre filial em Roraima. A filial contrata com este banco financiamento de 20 caminhões. A empresa compra diversos títulos públicos. A empresa entra com ação de dação em pagamento contra o banco, pois quer saldar a dívida com os títulos. Pode?
(RESPOSTA) Art. 313, CC/02. Não pode porque contratou dinheiro e não papéis da dívida. NO ENTANTO... no fato verídico o juiz “comprado” deferiu. A empresa distribuiu os caminhões no Brasil e o banco entrou com agravo de instrumento. As pessoas que detinham os caminhões tornaram-se evictas.
(EXEMPLO) João tem um imóvel na praia que ele não vai nunca (200 m2). Ele vende este imóvel para Pedro (que também nunca vai lá). Pedro de repente recebe ação de usucapião de Joaquim (que possui casa no imóvel há mais de 6 anos). Pedro perde o imóvel por sentença com trânsito em julgado.
(RESPOSTA) Art. 447, CC/02. Quem vende produto para outro tem que garantir que vai ficar com ele.
(EXEMPLO) Se eu perco o direito de usufruto após comprar um imóvel eu sou evicto?
(RESPOSTA) Sim, pois trata-se de “numerus apertus” (art. 1107, CC/16 e numerus apertus – art. 1225, CC/02)
(EXEMPLO) A passa imóvel para B como usufruto.
(RESPOSTA) Usufrutuário pode usar gozar e fruir. Somente o proprietário pode dispor.
10.1. REQUISITOS
a) Contrato oneroso: não se fala de evicção em contrato gratuito (CC/16, art. 1107 - CC/02, art. 447). A diferença entre o art. 1107, CC/16 e o art. 447, CC/02 é que não se discute mais no novo uso, posse, etc. Discutem-se direitos.
b) Sentença judicial irrecorrível (com trânsito em julgado): o alienante deve assegurar a posse pacífica da coisa alienada. É preciso, pois, que o adquirente seja condenado a restituir a coisa adquirida, para sofrer evicção.
Quando a perda do bem se der em razão de atividade do Estado no exercício do seu poder de polícia estamos falando de evicção. Portanto, apreensão policial gera evicção.
(EXEMPLO) Cláudio compra carro de Carlos. Anda um ano com o carro e emplaca. No outro ano, quando vai emplacar descobre que é roubado e este fica apreendido.
(RESPOSTA) Não abre processo judicial. Não tem sentença. No entanto, é evicto.
Pelo novo Código de 2002, caiu a necessidade de meio judicial para tornar-se evicto. Foi “deletado” (ex.: perda do domínio do bem pelo implemento de condição resolutiva).
(EXEMPLO) Carlos briga com João e de uma venda João dá um cheque sem fundos pela compra de um carro. O carro está com Cláudio. Carlos toma (“na mão grande”) o carro do Cláudio (crime: exercício arbitrário das próprias razões).
(RESPOSTA) Hoje pode caracterizar evicção.
c) Evicto de boa-fé: desconhecimento por parte do evicto (CC/16, art. 1117, II – CC/02, art. 457).
d) Denunciação da lide[13]: quando a ação for movida contra o evicto pelo evictor, o evicto deverá notificar judicial ou extrajudicialmente o alienante da demanda sobre o bem (CC/16, art. 1116 – CC/02, art. 456 c/c art. 70, I do CPC). Sendo muito mais viável fazer a notificação extrajudicial, registrando-a em cartório público, pois o tabelião tem fé pública, assim como o oficial de justiça no caso de notificação judicial.
Utilizemos um exemplo esclarecedor: “A” vende a “B” um imóvel. Posteriormente, “B” é acionado por “C”, através de uma ação reivindicatória, que se diz dono do prédio. Quando “B” é citado, para assegurar-se do direito resultante da evicção, e conseguir um título executivo, tem que denunciar o litígio a “A”, ou seja, ao alienante. Se o alienante também for citado como parte no litígio, desnecessária será a denunciação da lide.
A denunciação da lide é obrigatória quando couber
(EXEMPLO) Cláudio bate no carro de João. Cláudio, culpado, tem seguro. Seguradora não quis pagar carro do João.
(RESPOSTA) João processa Cláudio. Cláudio denuncia à lide a seguradora.
(EXEMPLO) A vende terreno para B. C requer o imóvel.
(RESPOSTA) B deve denunciar à lide A, contestando, dizendo que “se eu perder A me paga”.
(EXEMPLO) Empresa de transporte faz financiamento no banco e vende caminhões para X. Empresa para de pagar os financiamentos. Banco recupera os caminhões de X.
(RESPOSTA) X deve entrar com embargos de 3º porque não é parte no processo.
(EXEMPLO) A vendeu veículo para B (que o utiliza para seu trabalho – sustento). C ingressa com ação pedindo tutela antecipada para pegar o bem logo (ação correndo na 6ª Vara Cível com juiz lento). B ingressa com ação contra A na 7ª Vara Cível com juiz rápido. A já pagou para B (+ rápido) e juiz julga improcedente para C que seja devolvido o carro. Neste caso, B ficou com o carro e o dinheiro.
(RESPOSTA) Não pode entrar com ação antes por segurança jurídica. Não é evicto porque NÃO tem trânsito em julgado, pelo Código antigo.
Toda venda é uma alienação mas nem toda alienação é uma venda (ex. doação). A alienação pode ser gratuita ou onerosa. ALIENAR SIGNIFICA TRANSFERIR.
(EXEMPLO) A (concessionária), vendeu carro para B, que vendeu para C e respectivamente vendeu para C e este para E. E teve o carro apreendido em fiscalização.
(RESPOSTA) E pode denunciar da lide até mesmo a concessionária (art. 456, “caput”, CC/02). Mas e se o problema ocorreu entre C e D? Como pode a concessionária defender-se? Isso não tinha no Código de 16. É “acréscimo para pior”.
Outra novidade em relação à evicção no novo Código Civil é o § único do art. 456.
(EXEMPLO) A (concessionária), vendeu para B que vendeu para C, que vendeu para D e este para E. Após apreensão por fiscalização, E denuncia D da lide. D é revel.
(RESPOSTA) Segundo o § único do art. 456, CC/02, E não precisa mais contestar (?). Estranho pois ao ocorrer a denunciação já houve contestação. Não se sabe também o significado da expressão “manifesta procedência”.
Para se falar em evicção, o adquirente deve ter boa-fé. Não podia saber que o alienante tinha problema com o bem.
(EXEMPLO) X vende carros “com problema”. “G” o procura para comprar um veículo. Ele compra uma camionete que custa normalmente R$ 120.000,00 por R$ 50.000,00 (por causa do imposto). “G” entra com ação contra X quando seu carro é apreendido.
(RESPOSTA) Art. 457, CC/02. Não poderia ser evicto porque não é de boa-fé.
10.2. GARANTIAS
Podem ser:
- Excluídas;
- Diminuídas;
- Reforçadas (valem como título executivo em caso de evicção).
(EXEMPLO) Cláudio vende imóvel de R$ 100.000,00 para João. Ambos não tem dinheiro para tal. Vão na prefeitura e verificam o valor venal (neste caso R$ 22.000,00), e negociam o por fora. Arlei diz que o imóvel é dele. João perde para Arlei.
(RESPOSTA) João só pode cobrar os R$ 22.000,00. Neste caso deveria haver sido feito o contrato de R$ 22.000,00 mas com cláusula de reforço de R$ 80.000,00. É uma forma de burlar permitido em lei.
A garantia que têm todos os adquirentes ao sofrerem a perda da coisa adquirida por falta de direito do alienante, encontra-se implícita em todos os contratos onerosos, ou seja, a garantia é presumida e só se exclui mediante cláusula expressa (específica). Vale dizer, para o alienante ficar dispensado de prestar a garantia tem que ficar expresso no contrato (CC/02, art. 448) e ter boa fé.
Se não houver cláusula excludente da responsabilidade das partes, o adquirente tem direito de ser reembolsado integralmente de tudo quanto despendeu e dos prejuízos que diretamente tenha sofrido em razão da evicção.
Se o adquirente sabia que a coisa era alheia ou litigiosa, não pode demandar pela evicção.
Há contradição evidente entre os artigos 448 e 449, CC/02. A doutrina resolveu desta forma:
EXCLUSÃO----------> CLÁUSULA GENÉRICA: “fica desde já ajustado que o vendedor não responde pela evicção”. Neste caso aplica o 449, CC/02.
-------> CLÁUSULA ESPECÍFICA: “fica o comprador ciente de que uma família ocupa parte do imóvel ...”. Corre o risco de usucapião mas consciente. Neste caso aplica-se o 448, CC/02.
Segundo Washington de Barros Monteiro:
a) Cláusula expressa de exclusão de garantia + conhecimento do risco da evicção pelo evicto = isenção de toda e qualquer responsabilidade por parte do alienante.
b) Cláusula expressa de exclusão de garantia – ciência específica desse risco por parte do adquirente = responsabilidade do alienante apenas pelo preço pago por aquela coisa evicta.
c) Cláusula expressa de exclusão de garantia, sem que o adquirente haja assumido o risco da evicção que foi informado = direito deste de reaver o preço que desembolsou.
10.3. DIREITOS DO EVICTO
a) Restituição integral do preço: corrigida monetariamente a partir do efetivo desembolso. A correção monetária é diferente de juros. Além disso, cobram-se os juros a contar da citação. Cobra-se também a indenização dos frutos (naturais e civis) (CC/16, art. 1115 – CC/02, art. 450, § único).
b) Indenização dos frutos:
- Frutos naturais: fazem parte do imóvel (acessório segue o principal); evictor que indeniza (CC/16, art. 510 – CC/02, art. 1214). Ex: plantação de soja.
- Frutos percebidos: são os frutos separados da coisa que os produziu. Ficam com o possuidor de boa-fé o que ele já colheu. Só se for possuidor de boa fé, pois o de má fé não tem o direito das garantias da evicção.
- Frutos pendentes: são os que ainda não foram colhidos. Os pendentes ficam com o novo possuidor. Da mesma forma se procede aos frutos colhidos por antecipação (CC/16, art. 511 – CC/02, art. 1214 / CC/16, art. 1109, I – CC/02, art. 450, I).
- Frutos civis: são os rendimentos como o aluguel, os juros, etc. Idem aos frutos naturais.
c) Despesas do contrato: despesas com advogado, escritura pública, registro, imposto. O alienante deve pagar. Cabe até dano moral.
d) Perdas e danos: é o prejuízo. Divide-se em duas correntes:
- Corrente minoritária: têm que indenizar perdas e danos SE COMPROVADAS;
- Corrente majoritária: analogia com os vícios redibitórios e observa a má fé ou boa fé. No caso de má fé do alienante deve pagar perdas e danos. No caso de boa fé, não paga perdas e danos.
Perdas e danos: indenização que deve ser paga pelo devedor que não cumpriu a obrigação. As perdas e danos compreendem o que o credor efetivamente perdeu (dano emergente) e o que razoavelmente deixou de lucrar (lucros cessantes). Importante é frisar o seguinte: o devedor da obrigação não tem a alternativa da escolha entre cumprir a obrigação ou pagar perdas e danos. Se a obrigação puder ser cumprida, ele a tem de cumprir. Pagar perdas e danos não é meio de execução de obrigações. Todo ato que provoca um dano injusto é ato ilícito e obriga o seu autor ao pagamento das perdas e danos, provenha ele de culpa contratual ou aquiliana.
Texto extraído da Enciclopédia Jurídica Leib Soibelman da Editora Elfez
e) Custas judiciais: honorários, taxas, perícias e demais custas judiciais.
Em relação às benfeitorias, estas podem ser: voluptuárias, úteis e necessárias (CC/16, art. 63 - CC/02, art. 96).
Conforme art. 744, CPC, o evicto pode exercer seu direito de retenção (Embargos de Retenção[14]), permanecendo no imóvel até que o evictor pague a quantia relativa às benfeitorias úteis e necessárias, o direito de retenção se transfere aos herdeiros, por tratar-se de direito patrimonial (STJ).
Se o evicto não exercer seu direito de retenção e o evictor não pagá-lo, poderá cobrar do alienante, através da denunciação da lide, ou seja, as benfeitorias não indenizadas (abonadas) pelo evicto serão pagas pelo alienante (CC/16, art. 1112 – CC/02, art. 453). Como o evictor está utilizando as benfeitorias feitas pelo evicto, o alienante poderá entrar com uma ação regressiva, após haver pago (condição “sine qua non”), contra aquele que está aproveitando das benfeitorias (evictor).
O CC/16, art. 516 e o CC/02, art. 1219 entram em confronto com os CC/16, art. 1112 – CC/02, 453, respectivamente, quanto às benfeitorias voluptuárias. Existem duas correntes:
- Não pode cobrar. Se os CC/16, art. 1112 – CC/02, art. 453 não facultam a cobrança é porque não cabe a cobrança das benfeitorias voluptuárias. Usa-se a norma especial (CC/16, art. 1112 – CC/02, art. 453) em detrimento da geral (CC/16, art. 516 – CC/02, art. 1219).
- Se não pudessem ser cobradas as voluptuárias seria enriquecimento ilícito para quem se aproveitasse delas. Para esta corrente poderiam cobrar estas benfeitorias combinando-se os CC/16, art. 1112 – CC/02, art. 453 com o CC/16, art. 516 – CC/02, art. 1219, respectivamente. Onde a parte geral supre as deficiências da parte especial (corrente majoritária).
As benfeitorias voluptuárias podem ser levantadas desde que não causem fraturas.
No caso do CC/16, art. 1113 – CC/02, art. 454, as benfeitorias foram feitas pelo alienante, antes de vender o bem. Supondo então que o evicto alegue o direito de retenção destas benfeitorias, embora não as tivesse feito, e o evictor venha a pagá-las. Quando o evicto for cobrar do alienante o valor do imóvel, diz o CC/16, art. 1113 – CC/02, art. 454 que do valor deverá ser descontado o abono recebido por ele sobre as benfeitorias, ou seja, o valor será levado em conta na restituição devida.
(EXEMPLO) A vendeu sítio para B. Tinha uma casa abandonada. B arruma a casa (muitas benfeitorias). No resto da terra (que estava vazia), começa a plantar. Benfeitorias necessárias: elétrica, hidráulica, estrutural; benfeitorias: úteis: irrigação; benfeitorias voluptuárias: piscina e churrasqueira (benfeitorias ver art. 96, CC/02).
(RESPOSTA) Pelo 1219, CC/02, o evicto pode levantar as benfeitorias voluptuárias se não causar “fraturas”. Quanto às necessárias e úteis, B tem direito a ser indenizado e à retenção (ficar no imóvel) até que seja pago. Em relação às voluptuárias pode ser indenizado também. O evicto cobra do alienante as benfeitorias. No entanto o evictor fica sem o direito de entrar no imóvel. O evictor pode pagar por estas benfeitorias. Se o alientante pagar pode cobrar em ação regressiva do evictor os valores pagos. As voluptuárias não dão direito de retenção.
10.4. EVICÇÃO PARCIAL E TOTAL
A evicção total se dá quando a perda do domínio e da posse incide sobre a coisa por inteiro e nessa condição, o adquirente tem direto de receber o preço total da coisa e a indenização legal.
A evicção parcial se dá quando a perda se limita sobre parte da coisa ou sobre parte do direito da coisa e nesse caso, o evicto poderá optar entre a rescisão do contrato e a restituição de parte do preço correspondente ao desfalque, desde que considerável (CC/02, art. 455). Não sendo considerável, não haverá opção e o evicto somente poderá pedir a indenização correspondente ao valor da parte evicta (CC/02, art. 455, segunda parte).
Interpreta a doutrina como parte considerável a perda que, em face da finalidade do contrato, permite gerar-se a presunção de que ele não seria celebrado, se o adquirente tivesse conhecimento dela.
(EXEMPLO) Terreno com parte boa (10%) e parte ruim (90%), tudo do mesmo dono e cortado por uma estrada. O proprietário torna-se evicto da parte boa.
(RESPOSTA) Deve ser feita uma análise econômica onde abrirá ao evicto o direito de rescindir o contrato ou pedir restituição.
11. EXTINÇÃO DOS CONTRATOS
A forma mais comum de extinção do contrato é pelo adimplemento. No entanto, quem paga tem direito a recibo, que servirá como prova do efetivo pagamento.
Caso o credor não queira receber, abrem-se ao devedor duas possibilidades:
a) retenção, sem configurar mora (CC/02, art. 319);
b) pagamento em consignação (CC/02, art. 355, I).
Consignação não é obrigação, é faculdade do evicto. Esta pode ser judicial ou extrajudicial (art. 890 do CPC), onde deverá notificar o credor, dando o prazo de 10 dias para a manifestação da recusa de receber a consignação, ou seja, receber o bem consignado.
O devedor não pagará MORA, pois só paga mora aquele que atrasa com culpa. Mora = atraso (CC/16, art. 955 – CC/02, art. 394) + culpa (CC/16, art. 963 – CC/02, art. 196).
(EXEMPLO) João chega na imobiliária para pagar aluguel e esta não quer receber.
(RESPOSTA) João pode fazer depósito em consignação ou reter o pagamento, sem que se configure em mora.
(EXEMPLO) João faz evento e não paga taxa do ECAD.
(RESPOSTA) Pode alegar que não pagou porque o cliente acreditava que o valor deveria ser de 1,5% e não de 10% como estava sendo cobrado.
(EXEMPLO) João deixa de pagar fatura porque os Correios estavam em greve.
(RESPOSTA) Não está em mora porque João não tem culpa pelo atraso.
11.1. Causas Concomitantes
11.1.1. Nulidades: ocorre em contratos celebrados contra preceitos disciplinadores dos pressupostos de validade do negócio jurídico. Pode ser:
a) Absoluta (CC/16, art. 145 – CC/02, art. 166): são aquelas que contrariam preceito de ordem pública, atos jurídicos absolutamente nulos. Onde a sentença declaratória do ato nulo gera efeitos “ex tunc”. Exemplos: compra e venda com objeto ilícito (dólar) ou contrato assinado por um incapaz etc.
b) Relativa (CC/16, art. 147 – CC/02, art. 171): são anuláveis desde que seja proposta uma ação anulatória. A sentença é constitutiva negativa e tem efeito “ex nunc” (não retroage aos efeitos que o ato gerou antes de ser anulado, ou seja, aqueles antes de sua constituição permanecem eficazes). Exemplo: fraude à execução,.
11.1.2. Condição Resolutiva: é aquela que se impõe à convenção pura e simples, cuja resolução está subordinada a uma condição suspensiva (CC/02, arts. 474 e 475). É identificada pela partícula "SE". Enquanto não ocorrer esta condição o contrato gera efeitos.
Condição Resolutiva: é a que extingue a eficácia de um ato devido à realização do evento futuro e incerto. Enquanto ela não se realiza, vigora o ato.
Condição Suspensiva: quando suspende a eficácia do ato até que se realize o evento futuro e incerto. Enquanto ela não se realiza não se adquire o direito.
a) Expressa: quando consta cláusula no contrato dizendo que na hipótese de inadimplemento este extingue-se. Opera de pleno direito para ingressar com ação judicial, sem a necessidade de notificação prévia.
b) Tácita: mesmo sem cláusula expressa o contrato resolve-se, pois, está subentendida em todos os contratos para o caso em que um dos contratantes não cumpra a obrigação. Deve haver primeiramente notificação (judicial ou extrajudicial); depois disso pode ingressar com ação.
Súmula 76, STJ: A falta de registro do compromisso de compra e venda de imóvel não dispensa a prévia interpelação para constituir em mora o devedor.
(EXEMPLO) Carlos dá quatro cheques sem fundos para João. pode resolver o contrato?
(RESPOSTA) Sim, pelo CC/02, art. 475.
(EXEMPLO) Porque Carlos não pagou o aluguel, João expulsou-o da casa.
(RESPOSTA) Não pode. O contrato é de pleno direito “de acesso ao judiciário”. pode ingressar com ação de despejo. Se não houver cláusula expressa no contrato, Carlos deve ser primeiramente notificado.
11.1.3. Termo Final: é aquele que determina o fim de um prazo. É o termo extintivo ou resolutivo. É evento futuro e certo.
a) Expresso: quando tem data marcada para terminar, de pleno direito, ingressando com a ação sem a necessidade de notificação.
b) Tácito: não tem data certa, incerto ou determinado; depende de interpelação judicial ou extrajudicial.
(EXEMPLO) Carlos alugou apartamento por prazo determinado. Findo o prazo, ele continuou morando no mesmo por mais de 30 dias.
(RESPOSTA) Deve ser Carlos notificado, pois a locação passou a ser por prazo indeterminado. Se não tivesse vencido o prazo poderia ter ingressado imediatamente com ação de despejo (Lei Nº 8245/91, arts. 56 e 57). Deve agora notificar e aguardar 30 dias; se não o fizer o juiz extingue o processo por falta de pressuposto. OCORRE MESMO EM CASO DE COMODATO!
11.1.4. Arrependimento: é exceção; deve conter cláusula expressa (ex: arras penitenciais).
a) Convencional: é aquele convencionado entre as partes de forma direta (com cláusula expressa) ou indireta.
b) Legal: não está no contrato, mas as partes podem arrepender-se. Pode ser direta (cláusula) ou indireta.
11.2. CAUSAS SUPERVENIENTES
11.2.1. Por Inexecução Voluntária: uma das partes não cumpre a obrigação; ocorre por culpa “lato sensu” (negligência, imperícia, imprudência e dolo); dá direito a perdas e danos desde que comprovada a culpa. Quanto a execução é classificado em:
a) Único e diferido: efeito “ex tunc”[15].
(EXEMPLO) Cláudio vende carro para João e ele não paga (cheque sem fundos)
(RESPOSTA) Se for um cheque só, é “ex tunc”. Se forem mais cheques, mesmo que o inadimplemento ocorra no último, será “ex tunc”.
b) Sucessivo: efeito “ex nunc”[16].
(EXEMPLO) Salário que Pedro recebe.
(RESPOSTA) Não deverá devolver o que recebeu no final do contrato, sendo “ex nunc”.
11.2.2. Por Inexecução Involuntária: o contrato não pode ser cumprido por caso fortuito ou força maior[17]. Não tem responsabilidade civil, voltando ao que era antes.
11.2.3. Por Onerosidade Excessiva (CC/02, art. 478): haverá quando uma prestação de obrigação contratual, por motivo superveniente e imprevisível, se torna, no momento da execução, excessivamente onerosa, notadamente mais gravosa do que era no momento em que surgiu.
Teoria da Imprevisão: teoria que sustenta o direito do contratante excessivamente onerado na sua prestação, por efeito de transformações econômicas imprevisíveis no momento em que o contrato foi realizado, de pedir judicialmente a resolução do mesmo, ou a mudança eqüitativa das condições de execução (prorrogação dos termos, redução de importâncias, reajustamentos, etc.). É a aplicação da cláusula rebus sic stantibus.
Cláusula Rebus Sic Standibus: estando as coisas assim, enquanto as coisas estão assim. Esta máxima constitui o princípio da imprevisão, aplicável nos contratos a longo prazo, durante o qual se prevê alterações no preço de materiais e mão-de-obra. O C. Civil de 1916, no art. 1246, opunha-se ao princípio, que era, não obstante, aceito pela jurisprudência em muitos casos, inclusive no campo do direito administrativo. O Novo Código Civil recepcionou o princípio, e a regra do art. 1.246 está substituída pelo art. 625, que admite a alteração contratual ou mesmo a resolução na hipótese tratada pelo art. 1.246 do antigo código. Outrossim, a regra encontra-se também espelhada nos arts. 317, 478 a 480 do novo diploma, bem como no art. 6º, V, do CDC, entre outros.
Texto extraído da Enciclopédia Jurídica Leib Soibelman da Editora Elfez
A situação, perante um contrato de execução continuada ou periódica, em que a prestação de obrigação contratual, por motivo superveniente e imprevisível se torna excessivamente onerosa, só pode ser reconhecida por decisão judicial. Não pode invocá-la o devedor insolvente, mas aquele que está na iminência de sê-lo.
Ocorrendo acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, que recaem sobre as prestações do devedor, e tornando-as excessivamente onerosas, este deve ingressar com ação judicial, requerendo o reconhecimento da teoria da imprevisão, que pode – ou não – levar à rescisão do pacto.
11.2.4. Resilição: é a extinção por mútuo acordo (distrato) ou unilateralmente.
a) Contratual: distrato (CC/02, art. 472)
b) Legal: prevista em lei (Lei Nº 8245/91, art. 4º, que diz que o locador não tira o inquilino antes de acabar o contrato, mas o inquilino pode sair desde que pague a multa).
11.2.5. Morte: extingue somente os contratos personalíssimos.
[1] “LATO SENSU”: interpretação ampla.
[2] “STRICTU SENSU”: sentido restrito, interpretação restrita. Opõe-se a lato sensu, interpretação ampla. Escreve-se também strictu sensu, latu sensu, senso.
[3] AÇÃO ANULATÓRIA: de forma geral usa-se esta expressão para toda e qualquer ação destinada a anular, declarar a nulidade ou rescindir um ato ou negócio jurídico: anular uma venda, declarar a nulidade de uma escritura, rescindir um contrato, tornar sem efeito um título de crédito sacado injustamente, etc., independentemente da natureza da ação, que poderá ser declaratória, constitutiva ou condenatória. Independe também do direito a que se refere, podendo ser utilizada para anular um lançamento fiscal, um ato administrativo, um ato de qualquer direito privado ou público que cause dano a alguém.
[4] AÇÃO DECLARATÓRIA: ela se limita à produção de uma certeza jurídica, e cabe toda vez que se necessita estabelecer a existência ou inexistência de uma relação jurídica, ou a autenticidade ou falsidade de um documento. Esta ação tem uma importância considerável, porque foi do estudo dela que partiram as reações contra o conceito civilístico de ação: por ele a ação era elemento integrante do direito subjetivo, mas do momento em que a sentença declara a inexistência de uma obrigação, não há mais correspondência entre o direito e a ação porque justamente o fundamento da ação é a inexistência desse direito.
[5] CAPACIDADE: é o reconhecimento legal de que uma pessoa pode adquirir direitos e exercer pessoalmente os atos da vida civil. A aquisição de direitos é a capacidade de direito ou de gozo. O exercício é a capacidade de fato. Todo ser humano tem a capacidade de direito, mas nem sempre a de fato, e é só com referência a esta última que se fala em incapacidade civil. A capacidade de fato pressupõe a de direito, mas esta pode existir sem aquela. Há autores que acham que a distinção não se aplica às pessoas jurídicas, que pelo fato de agirem sempre por meio de representantes, nunca teriam capacidade de fato, ou qualquer espécie de capacidade.
[6] ALIENAÇÃO: transferência de domínio de um bem a título oneroso ou gratuito. Em sentido amplo, a alienação compreende também o direito de estabelecer ônus reais sobre a coisa, em favor de terceiros. Transferência de coisa ou direito de uma pessoa para outra, por vários títulos: compra e venda, cessão, doação, troca, etc.
[7] LEGITIMIDADE: é a aptidão para a prática de determinados atos jurídicos.
[8] OUTORGA UXÓRIA: consentimento da mulher para certos atos do marido, exigido por lei.
[9] INSOLVÊNCIA: passivo superior ao ativo. Falta de bens para pagamento das obrigações. Falta de bens suficientes para o pagamento das dívidas. Vulgarmente chamada de falência. O leigo não distingue o devedor comerciante (o único que tem direito ao processo de falência) do não comerciante, e costuma dizer: "Fulano está falido" quando alguém não pode pagar suas dívidas.
[10] AÇÃO PAULIANA: ação que cabe ao credor contra o devedor e o adquirente de seus bens, quando forem alienados mediante conluio entre ambos, com o objetivo de fraudar o pagamento de dívidas, ficando o alienante sem outros bens para garantir o cumprimento de suas obrigações. Também chamada ação revogatória, revocatória ou de fraude contra credores. Dois elementos constituem a fraude: o objetivo (eventus damni), isto é, o prejuízo sofrido pelos credores; o subjetivo consilium fraudis ou malum consilium), isto é, a intenção ou acordo fraudulento..
[11] EMBARGOS DE TERCEIROS: quem, não sendo parte do processo, sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial, em casos como o de penhora, depósito, arresto, seqüestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha, poderá requerer lhes sejam manutenidos ou restituídos por meio de embargos de terceiro.
[12] FIANÇA: dá-se o contrato de fiança, quando uma pessoa se obriga por outra, para com o seu credor, a satisfazer a obrigação, caso o devedor não a cumpra. É contrato unilateral, vez que só o fiador contrai obrigações; é gratuito, pois é prestada de forma desinteressada (existem hipóteses de fiança remunerada, como as fianças bancárias e mercantis); é contrato acessório, tendo em vista estar vinculado a um negócio principal, como por exemplo, a locação de imóveis urbanos. Segundo se infere da leitura do art. 822 do Novo CC (antigo art. 1.486) a fiança deve ser interpretada de forma restritiva, estabelecendo a nova lei que não sendo ela limitada, compreenderá todos os acessórios da dívida principal, inclusive as despesas judiciais, desde a citação do fiador. O fato de a fiança estar alicerçada na confiança mútua dispensada pelos contraentes torna-a um negócio intuitu personae. Sendo casado o pretenso fiador, o art 1.647, III do CC de 2002 (V. arts.235, III e 242, I do antigo CC) exige a outorga conjugal para que se preste a fiança. Somente o regime de separação absoluta dispensará a vênia uxória ou marital.
[13] DENUNCIAÇÃO DA LIDE (OU CHAMAMENTO À AUTORIA): aquele que demandar ou contra quem se demandar acerca de coisa ou direito real poderá chamar à autoria a pessoa de quem houve a coisa ou o direito real, a fim de resguardar-se dos riscos de evicção. Outras expressões para o mesmo fato: chamar à autoria, denunciação da lide. As partes chamam-se respectivamente denunciante e denunciado. O C. de Prc. Civ. de 1973 tornou obrigatória a denunciação da lide ao proprietário ou possuidor indireto no caso em que o demandado exerça a posse direta, como também nas ações pessoais àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda.
[14] EMBARGOS DE RETENÇÃO: nas ações reais ou reipersecutórias (fundadas em direito pessoal sobre a coisa), pode o devedor embargar, demonstrando a valorização da coisa pelas benfeitorias que realizou, e o seu custo. São embargos que o executado opõe para que o exeqüente pague a indenização que lhe é devida por benfeitorias.
[15] “EX TUNC”: a partir deste momento, de agora em diante, para a frente.
[16] “EX NUNC”: desde aquele momento, a partir de então, retroativamente, para trás.
[17] CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR: é muito difícil separar caso fortuito de força maior. Por isso o C. Civil os identificou num conceito único: "fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar, ou impedir" ( art. 393 do Novo Código Civil e 1058 do Código de 1916). Modernamente as legislações preocupam-se mais em determinar os casos que responsabilizam o devedor pela inexecução, do que os que o eximem. É a chamada conceituação negativa, em que culposo é todo fato que não resulta de caso fortuito ou força maior.
Obrigado Clarissa. Certamente já colou grau mas seus resumos estão me ajudando, e muito.
ResponderExcluirEstou cursando o 10º semestre...Agradeço seu comentário e espero continuar lhe auxiliando nos estudos!
ExcluirAbraços
Muito obrigado. Meus Parabéns pelo blog.
ResponderExcluirE pelo compartilhamento de informações!!