terça-feira, 6 de março de 2012

MODELO - AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM DANOS MORAIS E TUTELA ANTECIPADA PARCIAL

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CÍVEL DA COMARCA DE TUBARÃO/SC.


















MARIA DO AMARAL, brasileira, solteira, profissão, CPF 012.345.678-90, RG ..., residente e domiciliada na Rua Floresta Verde, nº 100, Centro, Tubarão/SC, representada por seus advogados (documento incluso), com escritório localizado na..., vem perante Vossa Excelência, propor

AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM DANOS MORAIS E TUTELA ANTECIPADA PARCIAL

contra FALE BEM CELULAR S.A., CNPJ nº 03.201.020/0136-50, Inscrição Estadual nº 254.676.391, com sede na Rua dos Milagres, nº 10, bairro Amém, Florianópolis/SC, tendo em vista os seguintes fatos e fundamentos:

DOS FATOS

A autora contratou os serviços da empresa ré, especificamente o plano Fale Muito, cuja tarifa básica era de R$ 70,00 (setenta reais) mensais (contrato em anexo).
Entretanto, após o período de carência do plano, a autora, descontente com o mesmo, solicitou o seu cancelamento (protocolo nº 128977564) em janeiro de 2011, contratando novo plano posteriormente.
Ocorre que, embora acreditasse ter cancelado o plano Fale Muito, a autora continuou recebendo as faturas referentes a este, nos meses de fevereiro e março de 2011
Em fevereiro de 2011, a autora entrou novamente em contato com a empresa ré, em duas ocasiões, solicitando novo cancelamento do primeiro plano contratado (protocolos nº 359223316 e 18446624).
Nesses dois contatos telefônicos, a atendente solicitou que fosse realizado o pagamento das duas faturas enviadas (fevereiro e março). Com o intuito de evitar novos problemas, a autora cumpriu a solicitação feita pela funcionária da empresa, em 20 de março de 2011, pagando o valor total de R$ 140,00 (cento e quarenta reais).
Embora acreditasse ter resolvido os seus problemas com a empresa Fale Bem, ao tentar efetuar uma compra em agosto de 2011, a autora descobriu que havia sido inscrita indevidamente no Serviço de Proteção ao Crédito (SPC). Isso lhe causou enorme constrangimento, visto que a loja estava cheia e muitas pessoas presenciaram os fatos.
Após consulta na Câmara de Dirigentes Lojistas (CDL), a autora descobriu que a inscrição ocorreu devido às faturas de fevereiro e março indevidamente cobradas e adimplidas.


2. DO DIREITO

2.1 Da rescisão contratual e inexistência do débito

A autora tem legitimidade para requerer a declaração de rescisão contratual, com fundamento do artigo 4ª, inciso I, do Código de Processo Civil:

Art. 4º. O interesse do autor pode limitar-se à declaração:

I – da existência ou da inexistência de relação jurídica;

O direito assiste à autora tendo em vista que houve a rescisão do contrato referente ao Plano Fale Muito, em janeiro de 2011, conforme o protocolo nº 128977564, informado pela prestadora de serviços.
Trata-se de relação de consumo, consagrado mediante contrato de adesão firmado entre as partes. Encontramos a definição de consumidor e fornecedor nos artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 2º. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Tendo em vista que o contrato já estava cancelado no mês de janeiro de 2011, inexistente é o débito alegado pela prestadora de serviços, referente aos meses de fevereiro e março.
O valor pago pela autora, R$ 140,00 (cento e quarenta reais), é, portanto, indevido e deve ser devolvido ao patrimônio da mesma, em dobro, nos termos do artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção momentária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Assim, o valor que deve ser devolvido à autora é de R$ 280,00 (duzentos e oitenta reais),




2.2 Dos danos morais


Está assegurado na Constituição Federal de 1988 o direito relativo à reparação de danos morais:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

X - São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização por dano material ou moral decorrente de sua violação.

Sobre a responsabilidade de reparar o dano no caso em questão, deve-se observar o disposto no caput artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Também acerca do dano moral, dispõem os artigos 186 e 927 do atual Código Civil Brasileiro:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.



É visível que a autora sofreu grande prejuízo e abalo emocial, visto que nunca deixou de pagar suas contas e ainda sofreu humilhação ao ter seu crédito restrito, impossibilitando-lhe compras a prazo.
Além disso, o Código de Defesa do Consumidor se preocupou em garantir a reparação de danos sofridos pelo consumidor, conforme o artigo 6º, inciso VI:

Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:
VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

Em se tratando de inscrição indevida no SPC, como foi o caso em questão, o dano moral independe de prova adicional, baseando-se em simples demonstração dos fatos. Conforme leciona Roberto Lisboa:

A prova do dano moral decorre, destarte, da mera demonstração dos fatos (damnum in re ipsa). Basta a causação adequada, não sendo necessária a indagação acerca da intenção do agente, pois o dano existe no próprio fato violador. A presunção da existência do dano no próprio fato violador é absoluta (presunção iure et de iure), tornando-se prescindível a prova do dano moral. (LISBOA, 2009, p. 251)

Nesse sentido, vem decidindo o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - EMPRESA DE TELEFONIA - RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA - INSCRIÇÃO INDEVIDA NOS CADASTROS DO SERVIÇO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO - DEVER DE INDENIZAR - QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO ADEQUADAMENTE - REDUÇÃO, TODAVIA, DO PERCENTUAL DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Cível nº 2010.043039-0, Quarta Câmara de Direito Público, Relator: Des. Cláudio Barreto Dutra, Julgado em: 28/07/2011).

Em relação ao quantum indenizatório, Caio Rogério Costa, citando Maria Helena Diniz, afirma que:

Na reparação do dano moral o juiz determina, por equidade, levando em conta as circunstâncias de cada caso, o quantum da indenização devida, que deverá corresponder à lesão, e não ser equivalente, por ser impossível a equivalência. (COSTA, Caio Rogério apud DINIZ, Maria Helena, 2005).

Está evidente que a ré causou danos à autora, devendo, conforme a lei, repará-los.




2.3 Da tutela antecipada


Concede-se a tutela antecipada caso haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, nos termos do artigo 273 do Código de Processo Civil:

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação;

Ora excelência, a autora é pessoa muito íntegra que sempre cumpriu com suas obrigações, inclusive pagando prestações indevidas à empresa ré, que, agindo manifestamente de má-fé, inscreveu a mesma no SPC.
Quanto à matéria, decidiu recentemente o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina:

APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E TUTELA ANTECIPADA. INSURGÊNCIA APENAS QUANTO AO DANO MORAL. MANUTENÇÃO INDEVIDA EM CADASTROS DE INADIMPLENTES, MESMO APÓS QUITAÇÃO DA DÍVIDA. ATO ÍLÍCITO CONFIGURADO. DANO MORAL PRESUMIDO. FIXAÇÃO DO QUANTUM. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (Apelação Cível nº 2010.045777-9, Quinta Câmara de Direito Comercial, Relator: Soraya Nunes Lins, Julgado em: 19/08/2011)

Portanto, esse fato deve ser corrigido imediatamente visto que já causou diversos transtornos à autora, além de ter ocorrido de forma sorrateira e ilegal.


PEDIDOS

De acordo com o exposto, requer:

a)      A declaração da rescisão do contrato de prestação de serviços n... (em anexo);
b)      A declaração da inexistência do débito referente às faturas dos meses de fevereiro e março de 2011, com a devolução em dobro do valor total pago;
c)       A condenação da empresa ré ao pagamento de danos morais, no valor de R$ 14.000,00 (quatorze mil reais), ou outro valor que Vossa Excelência julgar razoável.
d)      Exibição das gravações telefônicas, sob pena de confissão, nos termos dos artigos 355 e 359 do Código de Processo Civil.
e)      Citação da ré, por meio de AR, conforme o artigo 222 do Código de Processo Civil, no endereço mencionado acima para contestar, no prazo legal, sob pena de confissão e revelia.
f)        Protesta por todos os tipos de provas, em especial depoimento pessoal, oitiva de testemunhas e juntada de documentos.
g)      A condenação da ré ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, estes de acordo com o disposto no artigo 20, § 3° do Código de Processo Civil.

Dá-se à causa o valor de R$ 14.280,00 (quatorze mil duzentos e oitenta reais).

Nestes termos,
pede deferimento.

Tubarão, 25 de agosto de 2011.










___________________________
nome do advogado
OAB/SC





Rol de Documentos

Procuração
Contrato
Comprovantes de pagamentos das faturas


Rol de Testemunhas



EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CÍVEL DA COMARCA DE TUBARÃO/SC.


















MARIA DO AMARAL, brasileira, solteira, profissão, CPF 012.345.678-90, RG ..., residente e domiciliada na Rua Floresta Verde, nº 100, Centro, Tubarão/SC, representada por seus advogados (documento incluso), com escritório localizado na..., vem perante Vossa Excelência, propor

AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM DANOS MORAIS E TUTELA ANTECIPADA PARCIAL

contra FALE BEM CELULAR S.A., CNPJ nº 03.201.020/0136-50, Inscrição Estadual nº 254.676.391, com sede na Rua dos Milagres, nº 10, bairro Amém, Florianópolis/SC, tendo em vista os seguintes fatos e fundamentos:

DOS FATOS

A autora contratou os serviços da empresa ré, especificamente o plano Fale Muito, cuja tarifa básica era de R$ 70,00 (setenta reais) mensais (contrato em anexo).
Entretanto, após o período de carência do plano, a autora, descontente com o mesmo, solicitou o seu cancelamento (protocolo nº 128977564) em janeiro de 2011, contratando novo plano posteriormente.
Ocorre que, embora acreditasse ter cancelado o plano Fale Muito, a autora continuou recebendo as faturas referentes a este, nos meses de fevereiro e março de 2011
Em fevereiro de 2011, a autora entrou novamente em contato com a empresa ré, em duas ocasiões, solicitando novo cancelamento do primeiro plano contratado (protocolos nº 359223316 e 18446624).
Nesses dois contatos telefônicos, a atendente solicitou que fosse realizado o pagamento das duas faturas enviadas (fevereiro e março). Com o intuito de evitar novos problemas, a autora cumpriu a solicitação feita pela funcionária da empresa, em 20 de março de 2011, pagando o valor total de R$ 140,00 (cento e quarenta reais).
Embora acreditasse ter resolvido os seus problemas com a empresa Fale Bem, ao tentar efetuar uma compra em agosto de 2011, a autora descobriu que havia sido inscrita indevidamente no Serviço de Proteção ao Crédito (SPC). Isso lhe causou enorme constrangimento, visto que a loja estava cheia e muitas pessoas presenciaram os fatos.
Após consulta na Câmara de Dirigentes Lojistas (CDL), a autora descobriu que a inscrição ocorreu devido às faturas de fevereiro e março indevidamente cobradas e adimplidas.


2. DO DIREITO

2.1 Da rescisão contratual e inexistência do débito

A autora tem legitimidade para requerer a declaração de rescisão contratual, com fundamento do artigo 4ª, inciso I, do Código de Processo Civil:

Art. 4º. O interesse do autor pode limitar-se à declaração:

I – da existência ou da inexistência de relação jurídica;

O direito assiste à autora tendo em vista que houve a rescisão do contrato referente ao Plano Fale Muito, em janeiro de 2011, conforme o protocolo nº 128977564, informado pela prestadora de serviços.
Trata-se de relação de consumo, consagrado mediante contrato de adesão firmado entre as partes. Encontramos a definição de consumidor e fornecedor nos artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 2º. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Tendo em vista que o contrato já estava cancelado no mês de janeiro de 2011, inexistente é o débito alegado pela prestadora de serviços, referente aos meses de fevereiro e março.
O valor pago pela autora, R$ 140,00 (cento e quarenta reais), é, portanto, indevido e deve ser devolvido ao patrimônio da mesma, em dobro, nos termos do artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção momentária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Assim, o valor que deve ser devolvido à autora é de R$ 280,00 (duzentos e oitenta reais),




2.2 Dos danos morais


Está assegurado na Constituição Federal de 1988 o direito relativo à reparação de danos morais:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

X - São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização por dano material ou moral decorrente de sua violação.

Sobre a responsabilidade de reparar o dano no caso em questão, deve-se observar o disposto no caput artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Também acerca do dano moral, dispõem os artigos 186 e 927 do atual Código Civil Brasileiro:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.



É visível que a autora sofreu grande prejuízo e abalo emocial, visto que nunca deixou de pagar suas contas e ainda sofreu humilhação ao ter seu crédito restrito, impossibilitando-lhe compras a prazo.
Além disso, o Código de Defesa do Consumidor se preocupou em garantir a reparação de danos sofridos pelo consumidor, conforme o artigo 6º, inciso VI:

Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:
VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

Em se tratando de inscrição indevida no SPC, como foi o caso em questão, o dano moral independe de prova adicional, baseando-se em simples demonstração dos fatos. Conforme leciona Roberto Lisboa:

A prova do dano moral decorre, destarte, da mera demonstração dos fatos (damnum in re ipsa). Basta a causação adequada, não sendo necessária a indagação acerca da intenção do agente, pois o dano existe no próprio fato violador. A presunção da existência do dano no próprio fato violador é absoluta (presunção iure et de iure), tornando-se prescindível a prova do dano moral. (LISBOA, 2009, p. 251)

Nesse sentido, vem decidindo o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - EMPRESA DE TELEFONIA - RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA - INSCRIÇÃO INDEVIDA NOS CADASTROS DO SERVIÇO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO - DEVER DE INDENIZAR - QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO ADEQUADAMENTE - REDUÇÃO, TODAVIA, DO PERCENTUAL DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Cível nº 2010.043039-0, Quarta Câmara de Direito Público, Relator: Des. Cláudio Barreto Dutra, Julgado em: 28/07/2011).

Em relação ao quantum indenizatório, Caio Rogério Costa, citando Maria Helena Diniz, afirma que:

Na reparação do dano moral o juiz determina, por equidade, levando em conta as circunstâncias de cada caso, o quantum da indenização devida, que deverá corresponder à lesão, e não ser equivalente, por ser impossível a equivalência. (COSTA, Caio Rogério apud DINIZ, Maria Helena, 2005).

Está evidente que a ré causou danos à autora, devendo, conforme a lei, repará-los.




2.3 Da tutela antecipada


Concede-se a tutela antecipada caso haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, nos termos do artigo 273 do Código de Processo Civil:

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação;

Ora excelência, a autora é pessoa muito íntegra que sempre cumpriu com suas obrigações, inclusive pagando prestações indevidas à empresa ré, que, agindo manifestamente de má-fé, inscreveu a mesma no SPC.
Quanto à matéria, decidiu recentemente o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina:

APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E TUTELA ANTECIPADA. INSURGÊNCIA APENAS QUANTO AO DANO MORAL. MANUTENÇÃO INDEVIDA EM CADASTROS DE INADIMPLENTES, MESMO APÓS QUITAÇÃO DA DÍVIDA. ATO ÍLÍCITO CONFIGURADO. DANO MORAL PRESUMIDO. FIXAÇÃO DO QUANTUM. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (Apelação Cível nº 2010.045777-9, Quinta Câmara de Direito Comercial, Relator: Soraya Nunes Lins, Julgado em: 19/08/2011)

Portanto, esse fato deve ser corrigido imediatamente visto que já causou diversos transtornos à autora, além de ter ocorrido de forma sorrateira e ilegal.


PEDIDOS

De acordo com o exposto, requer:

a)      A declaração da rescisão do contrato de prestação de serviços n... (em anexo);
b)      A declaração da inexistência do débito referente às faturas dos meses de fevereiro e março de 2011, com a devolução em dobro do valor total pago;
c)       A condenação da empresa ré ao pagamento de danos morais, no valor de R$ 14.000,00 (quatorze mil reais), ou outro valor que Vossa Excelência julgar razoável.
d)      Exibição das gravações telefônicas, sob pena de confissão, nos termos dos artigos 355 e 359 do Código de Processo Civil.
e)      Citação da ré, por meio de AR, conforme o artigo 222 do Código de Processo Civil, no endereço mencionado acima para contestar, no prazo legal, sob pena de confissão e revelia.
f)        Protesta por todos os tipos de provas, em especial depoimento pessoal, oitiva de testemunhas e juntada de documentos.
g)      A condenação da ré ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, estes de acordo com o disposto no artigo 20, § 3° do Código de Processo Civil.

Dá-se à causa o valor de R$ 14.280,00 (quatorze mil duzentos e oitenta reais).

Nestes termos,
pede deferimento.

Tubarão, 25 de agosto de 2011.










___________________________
NOME DO ADVOGADO
OAB/SC







Rol de Documentos

Procuração
Contrato
Comprovantes de pagamentos das faturas


Rol de Testemunhas



Um comentário:

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